Sentencia Social Nº 1750/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 970/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01750/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100987, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000970 /2009

Materia: DESPIDO

Recurrente/s: Eutimio

Recurrido/s: CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON de DEMANDA 0000800 /2008

SENTENCIA Nº: 1750/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintinueve de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000970/2009, formalizado por el Letrado LAURA SANCHEZ FAZA, en nombre y representación de Eutimio , contra la sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000800/2008, seguidos a instancia de Eutimio frente a CAMARA OFICIAL DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACION DE GIJON, parte demandada representada por el letrado PEDRO ALONSO RODRIGUEZ, en reclamación de DESPIDO, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintitrés de diciembre de dos mil ocho por la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El actor, D. Eutimio , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón, con la categoría profesional de Peón y con un salario/día a efectos indemnizatorios de 64,77 ?, con inclusión de la prorrata de pagas extraordinarias. La relación laboral se rige por el Convenio Colectivo de la Cámara Oficial de Comercio, Industria y Navegación de Gijón.

2º.- El actor prestó servicios para la empresa demandada en virtud de diversos contratos temporales, haciendo efectivo desempeño de labores en los siguientes periodos:

1º) 21-07-2006 hasta 21-08-2006 32 días

Recibió a cambio 1.992,75 ? brutos, en concepto de salario base, complemento de actividad y parte proporcional de pagas extraordinarias.

2º) 24-08-2006 hasta 15-09-2006 23 días

Con la retribución correspondiente al mes de Septiembre recibía 22,53 ? en concepto de "indemnización".

3º) 01-11-2006 hasta 31-12-2006 61 días

Con la retribución correspondiente al mes de Diciembre recibía 22,53 ? en concepto de "indemnización".

4º) 03-01-2007 hasta 19-01-2007 17 días

Con la retribución correspondiente a este periodo recibía 23,78 ? en concepto de "indemnización".

3º.- El 19 de Junio de 2007 la empresa demandada y el actor suscribieron un contrato de trabajo de carácter indefinido para la realización de trabajos fijos discontinuos consistentes en ACONDICIONAMIENTO RECINTO FERIAL dentro de la actividad cíclica intermitente de ACTIVIDADES FERIALES, cuya duración será de 4 meses, a razón de 40 h. semanales, con una retribución consistente en salario base, parte proporcional de pagas extraordinarias y 30 días de vacaciones, todo ello con sujeción al llamamiento por orden de antigüedad, la disponibilidad del trabajador para el resto de eventos que se celebren dentro del año y la aplicación del Convenio Colectivo de la Cámara de Comercio de Gijón.

La actividad cíclica final se corresponde con las grandes ferias, y consiste en montaje, desmontaje y recogida. Son esas grandes ferias las que convoca la Cámara de Comercio de Gijón, tales como:

- La Feria de Stocks de Comercio

- Ficni

- Fidma

- Agropec

- Turicom

- Detiqueta

- Mercaplana

Los trabajos de montaje, desmontaje y recogida los realiza el personal dependiente de la Cámara de Comercio.

Otras muchas se celebran, con menor ocupación de espacio y de tiempo y empleo de personal ajeno a la Cámara de Comercio.

Al amparo de este contrato el actor prestó servicios de 19 de Junio a 30 de Septiembre de 2007.

4º.- Tras la conversión del contrato se produce dos nuevos llamamientos al actor, en calidad de trabajador fijo-discontinuo en fechas 15-11-2007 hasta 8-1- 2008 y 5-3-2008 hasta 8-9-2008, éste último llamamiento se produjo por motivo de la comunicación escrita de 3-3-2008 que dirige el Departamento Técnico de la demandada al Director de la actividad ferial y congresual, para darle cuenta de determinado "programa de choque" a llevar a cabo en Marzo, Abril y Mayo, con llamada del personal fijo-discontinuo para realizar variopintos trabajos de mantenimiento general del recinto ferial en sus múltiples elementos (electricidad, agua, cierres, edificios, jardines, etc) obrante a los folios 180 a 182 de autos, los cuales se dan por reproducidos.

5º.- Entre el 1 de Marzo y el 29 de Septiembre de 2008 tuvieron lugar estas actividades feriales en el recinto:

- 1 y 2 de Marzo el Gran Salón de Bodas y Ceremonias de Asturias.

- 15 y 16 de Marzo la Feria de Venta de Stocks del Comercio, en el Pabellón Central.

- 21 y 22 de Marzo el Festival Asturiano de Música Avanzada F.A.M.A., en el Pabellón de Asturias que se había celebrado también en Abril de 2007.

- 2 y 3 de Abril el VII Foro de Empleo de la Universidad de Oviedo, en todo el Palacio.

- 25 y 26 de Abril el Concierto por la Oficialidad de la Lengua Asturiana, en el Pabellón de las Naciones.

- Del 2 de Mayo hasta finales de Junio la campaña Renta 2007, en el Pabellón del Ayuntamiento de Gijón, que había tenido lugar en idénticos meses del año 2007.

- 6 de Mayo la Marcha Ciclista, en el Pabellón de Asturias.

- 7 y 8 de Mayo la II Edición del Festival de Tapas, en el Pabellón nº 5, que había tenido lugar también en Abril de 2007.

- 27 y 28 de Mayo el I Foro del Metal de Asturias, en el Pabellón nº 5, el Salón de Actos y la Sala Anfiteatro.

- 4 y 6 de Junio Medpi Iberia 08, en el Pabellón nº 5 y 1 y el hall del Palacio.

- 25 a 28 de Junio la Ficni.

- 2 a 17 de Agosto la Fidma, celebrada en el mismo mes de 2007.

- 26 al 28 de Septiembre Agropec.

6º.- Bajo las órdenes y dirección del trabajo por parte de D. Jose Augusto , adjunto a la Dirección Técnica de la Cámara, y superior jerárquico del Sr. Eutimio , éste llevó a cabo desde Marzo a Julio de 2008 las tareas que se detallan en los folios 185 a 203 de autos, los cuales se dan por reproducidos.

7º.- El actor en los meses de Noviembre de 2007 a Enero de 2008 recibió retribución por salario base y complemento de actividad. En los meses de Marzo y Abril de 2008 recibió retribución por el sólo concepto de salario base. Y en los restantes recibió también el complemento de actividad, además de una partida especifica bajo el concepto "Fidma" en el de Agosto.

8º.- El 22 de Agosto de 2008 el actor recibe una notificación de la empresa demandada por la cual se le comunica que el 8 de Septiembre de 2008 finalizará la actividad para la que había sido llamado el pasado 5 de Marzo de 2008.

9º.- El 31 de Octubre de 2008 el actor recibe un burofax por el que la empresa demandada le comunica un nuevo llamamiento, siendo efectiva su incorporación el 10 de Noviembre de 2008.

10º.- Del 26 al 28 de Septiembre de 2008 se celebró en el recinto ferial la actividad "AGROPEC, Feria del Campo y de las Industrias Agrícolas, Ganaderas, Forestales y Pesqueras", convocada por la Cámara de Comercio de Gijón, para cuyo montaje y desmontaje la Cámara de Comercio de Gijón no llamó al trabajador-demandante Sr. Eutimio .

Aunque la actividad se veía mermada por la cancelación del Concurso Nacional de Ganado Vacuno, cancelación que la Confederación Nacional de Asociaciones de la Raza Frisona Española "CONAFE" había comunicado a la Cámara de Comercio el 11 de Septiembre de 2008, la feria se celebró con un espectáculo adicional que ya había exhibido en la edición del año anterior, que supuso el montaje de una pista de caballos y su mantenimiento, que en el año 2007 había realizado el personal dependiente de la Cámara de Comercio, y que en el de Septiembre de 2008 tuvo que intervenir una tercera empresa para efectuar el montaje por resultar insuficiente el número de trabajadores de la Cámara de Comercio para llevarlo a cabo.

11º.- El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores.

12º.- En fecha 6 de Octubre de 2008, fue celebrado entre las partes ante la UMAC acto de conciliación, resultando Sin Avenencia.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO. La sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón estimó la demanda del actor declarando improcedente su despido y condenó a la empresa demandada a readmitirlo o a indemnizarlo en la suma de 2.081,30 euros y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido.

En petición de que la indemnización derivada de la improcedencia del despido se eleve a la suma de 3.886,20 euros, articula el demandante un único motivo de suplicación en el que, con el adecuado amparo formal, denuncia infracción del artículo 56.1.a) del Estatuto de los Trabajadores , al estimar que en el cálculo de aquella indemnización deben computarse todos los servicios prestados, es decir, desde el 21 de julio de 2.006 y no desde el 19 de junio de 2.007, en que se suscribió el primer contrato de carácter fijo discontinuo, como se declara en la resolución impugnada.

Conforme al inalterado relato fáctico de instancia el actor prestó servicios para la empresa demandada, en virtud de diversos contratos temporales, en varios periodos comprendidos entre el 21 de julio de 2.006 al 19 de enero de 2.007 (ordinal 2º), contratos que la Juzgadora, en el segundo de los Fundamentos de Derecho, declara que se desconoce casi todo de ellos, a excepción de las retribuciones percibidas, en las que se incluían, en cada uno de ellos, el concepto de "indemnización", que sugiere indemnización por finalización del contrato de duración determinada.

Pues bien, ante la falta de impugnación en el motivo de recurso de los anteriores hechos, se debe partir, al igual que en la instancia, del mismo razonamiento y entender que esos contratos de duración determinada, cuyo objeto se desconoce si coincide o no con el de carácter fijo discontinuo, se extinguieron, con "aquietamiento del trabajador", "lo que impide reabrir la relación en el momento actual, incluso a la hora de computar los servicios prestados".

La falta de conocimiento del objeto de esos contratos impide, igualmente, la aplicación de la doctrina jurisprudencial contenida en la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de abril de 2.005 , que el recurrente invoca en el motivo de recurso, porque, como se alega en la impugnación del recurso, "...en dicha sentencia había quedado perfectamente acreditado que los contratos previos a la celebración de un contrato de naturaleza fija discontinua si respondían a necesidades cíclicas, repitiéndose en fechas homogéneas, circunstancias que no concurren en el presente supuesto...", cuando declara:

"El problema litigioso ya ha sido resuelto por la Sala en sentencia de 6 de noviembre de 2002 , según la cual «la cuestión queda limitada al cómputo o no cómputo de los servicios prestados por la actora antes de ser contratada formalmente como trabajadora fija discontinua; y es de ver que sus contratos reunían las características de corresponderse con las temporadas anuales de incremento de la actividad de la empresa, (..).Lo que configura que se trataba del trabajador contratado para realizar trabajos que tenían el carácter de fijos-discontinuos dentro del volumen total de la empresa, y que se repetían, año tras año, en fechas no exactamente iguales, pero sí dentro de la denominada "temporada de verano", respondiendo, por tanto, a la definición contenida en el artículo 15.6 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que, a partir de la vigencia de dicho Texto legal, o sea desde el contrato (inicial) hay que calificar a la recurrente como tal "fija discontinua" y, merece, como tal, el reconocimiento del tiempo de servicios prestados, desde que tuvo tal cualidad, para el cálculo de su premio de antigüedad"

De esta manera debe referirse el fraude de ley a la vulneración del contrato de trabajo de carácter fijo discontinuo suscrito entre las partes el 19 de junio de 2.007, en cuanto el trabajador fue contratado no para realizar tareas de temporada, sino continúas, normales y generales de la empresa demandada. Conforme se declara en la resolución impugnada, en el cálculo de la indemnización por despido improcedente debe computarse, por tanto, la antigüedad desde el 19 de junio de 2.007 lo que, teniendo en cuenta los periodos de servicio efectivamente prestados, a saber: 104 días del periodo comprendido entre el 19 de junio al 30 de setiembre de 2.007; 55 días entre el 15 de noviembre de 2.007 al 8 de enero de 2.008 y 187 días del periodo comprendido entre el 5 de marzo al 8 de setiembre de 2.008, resulta un total de 346 días, que generan 43,25 días, días que multiplicados por el salario diario, 64,77 euros, dan como resultado una indemnización de 2.801,30 euros, (Quinto de los Fundamentos de Derecho).

Procede en consecuencia, la confirmación de la sentencia de instancia y el rechazo del recurso.

Por cuanto antecede;

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación formulado por Eutimio frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón en los autos seguidos a su instancia contra la empresa CÁMARA DE COMERCIO, INDUSTRIA Y NAVEGACIÓN DE GIJÓN, sobre despido, confirmando la resolución recurrida.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.