Sentencia Social Nº 1750/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1486/2015 de 19 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA
Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16
N.I.G.: 2906734S20151000111
Negociado: VE
Recurso: Recursos de Suplicación 1486/2015
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº1 DE MELILLA
Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 677/2012
Recurrente: Eloy
Representante: ENRIQUE DIEZ ARCAS
Recurrido: Justo
Representante:INMACULADA CASTILLO SANCHEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JOSE LUIS BARRAGAN MORALES,
ILTMO. SR. D. MANUEL MARTIN HERNANDEZ CARRILLO
En la ciudad de Málaga a diecinueve de noviembre de dos mil quince.
La SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA CON SEDE EN
MÁLAGA, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente:
S E N T E N C I A 1750/15
En el recurso de Suplicación interpuesto por Eloy contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social único de Melilla, ha sido ponente el Iltmo. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en autos se presentó demanda por Eloy sobre despido siendo demandado Justo habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 17 de diciembre de 2014 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.



SEGUNDO: En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- D. Eloy con DNI NUM000 comenzó a prestar servicios el dia 11 de enero de 2011 para D.

D. Justo , con CIF NUM001 , en el centro de trabajo sito en la C/ General Astilleros, 15 de Melilla (dedicado a la instalación y reparación de dispositivos de telecomunicaciones) mediante un contrato indefinido a jornada completa, que se modificó a jornada parcial el dia 1-04-2012 (dia desde el cual el trabajador prestaba su servicio a jornada parcial, de lunes a viernes), con salario dia de 18,29 euros, y categoría de ayudante de montaje. Es de aplicación el Convenio Colectivo de la Siderometalúrgia.



SEGUNDO.- El dia 11-10-2012 el trabajador recibió carta del siguiente tenor: 'COMUNICACIÓN DE CARTA DE DESPIDO NOTIFICACIÓN: Centro de Trabajo - General Astilleros, 15 Melilla, 4 de octubre de 2012 Estimado Sr.: Por medio de la presente se le comunica la extinción del contrato indefinido a tiempo parcial (media jornada) suscrito por las partes el día 17 de Febrero de 2011, por Despido Disciplinario, recogido en el art.

49.1.K del Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo Ley del Estatuto de los Trabajadores y Convenio Colectivo de Aplicación (Metal).

Que dicho despido disciplinario viene motivado por la disminución continuada, consciente y voluntaria en el rendimiento pactado entre las partes, previsto en el apartado e) del Artículo 54 del citado Estatuto de los Trabajadores .

La Empresa no está conforme con su forma de actuar, tanto en el cumplimiento de los objetivos marcados en las instalaciones a realizar, pues no llega a cubrir los mínimos exigibles, como en el trato que reciben los clientes (tenemos continuas quejas de particulares). Esta actitud provoca un doble perjuicio a los intereses de la empresa, tanto económicos, al no cubrir las cuotas a realizar, como la pérdida de prestigio y calidad en el trabajo. A todo esto hay que unir otra actitud grave, pues en los últimos meses ha venido realizando llamadas particulares, incluso a Marruecos, con el teléfono de la Empresa, generando en el presente mes costes de casi trescientos euros.

La actitud mencionada en párrafos anteriores viene recogida como un incumplimiento grave y culpable en el artículo 54.2.e) del Estatuto de los trabajadores , Convenio Colectivo aplicable y normativa concordante, por lo cual esta Empresa ha optado por proceder a su despido con efectos del día 11 de Octubre de 2012.

No obstante lo anterior, y a fin de evitar procesos judiciales innecesarios para la Empresa, ésta acuerda unilateralmente declarar dicho despido como improcedente, poniendo a disposición del trabajador (o del Juzgado si procediese) la cuantía de 957,00 Euros, en concepto de indemnización por despido improcedente.

A partir del día de la recepción de la presente y hasta el próximo día 11 comenzará el disfrute de los dias pendientes de vacaciones del ejercicio 2012, quedado liquidado por este concepto.

Por tanto, a partir del de hoy, quedará extinguida la relación laboral que unía a ambas partes, teniendo la posibilidad de pasar a recoger la liquidación que conforme a Derecho pudiera corresponderle.

Y, para que conste donde convenga y surta los efectos pertinentes, se firma el presente en el lugar y fecha indicado ut supra. ' Ese mismo día el empresario dio de baja en la Seguridad Social al trabajador.



TERCERO.- D. Eloy , que no disfrutó de 7,5 días de vacaciones en el año 2012, no es delegado sindical y no ostenta representación alguna de los trabajadores. La indemnización a efectos de despido que le corresponde asciende a 1290,36 euros.



CUARTO.- D. Eloy promovió conciliación (mediante presentación de papeletas el 16-10-2012) que se celebró ante el UMAC con el resultado de 'sin avenencia' el día 9-11-2012, interponiendo posteriormente demandas con fecha 28-11-2012.



TERCERO: Que contra dicha sentencia anunció Recurso de Suplicación la parte actora, recurso que formalizó, siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en este Tribunal se proveyó el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima en parte la demanda sobre despido promovida por el actor y declara la improcedencia del mismo, condenando al demandado a optar entre la readmisión del trabajador con pago de los correspondientes salarios de tramitación, a razón de 18,29 # diarios, o a abonarle una indemnización cifrada en la cantidad de 1290,36 # #. Asimismo, estima en parte la demanda en reclamación de cantidad planteada por el actor y condena al demandado a abonarle la cantidad de 137, 21 #, en concepto de vacaciones no disfrutadas durante el año 2012. Contra dicha sentencia interpone recurso de suplicación el demandante, formulando un único motivo, al amparo de lo dispuesto en el apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para denunciar la infracción de los artículos 8.3.a ) y 12.4.a) del Estatuto de los Trabajadores . Alega la parte recurrente que el actor realmente ha realizado siempre una jornada a tiempo completo, por lo que la cuantía de la indemnización por despido improcedente debe ascender a la suma de 2597,89 #, debiendo condenarse asimismo al demandado a abonar al actor la cantidad de 3752,24 #, en concepto de diferencias salariales generadas a favor del trabajador.

En principio, el salario del trabajador que hay que tener en cuenta a los efectos del cálculo de la cuantía de la indemnización por despido improcedente es el que realmente se venía percibiendo en el momento del despido. No obstante, reiterada doctrina jurisprudencial en unificación de doctrina ha venido declarando que el salario regulador de las indemnizaciones será el que correspondía percibir legal o convencionalmente al trabajador al tiempo de la extinción del contrato y no el que realmente viniera percibiendo si el mismo era inferior a los preceptos legales o convencionales aplicables; siendo adecuado el proceso por despido para analizar y examinar el salario que correspondía percibir al trabajador conforme a la norma legal o al convenio colectivo, lo que incluye la consideración del salario debido al trabajador según el nivel salarial aplicable a sus funciones y la correspondencia a una u otra categoría profesional, grupo o nivel ( Sentencias del Tribunal Supremo de 13 mayo 1991 , 25 febrero 1993 y 27 marzo 2000 , entre otras muchas).

Pues bien, del inalterado hecho probado primero de la sentencia de instancia se desprende que con fecha 1 de abril de 2012 se modificó el contrato de trabajo del actor, el cual pasó de realizar una jornada a tiempo completo a desempeñar una jornada a tiempo parcial (cuatro horas diarias de lunes a viernes), percibiendo a partir de dicha fecha un salario diario de 18,29 #. Por tanto, será esta cantidad la que habrá de tenerse en cuenta tanto para el cálculo de la cuantía de la indemnización por despido improcedente, como para las diferencias salariales reclamadas, pues aunque el actor alega que dicha modificación de jornada fue irregular y que realmente siguió realizando una jornada a tiempo completo, ello no ha quedado acreditado, ya que el recurrente ni siquiera ha formulado un motivo de revisión fáctica para intentar modificar el contenido del hecho probado primero de la sentencia de instancia, a tenor del cual desde el 1 de abril de 2012 el actor venía realizando realmente una jornada de trabajo a tiempo parcial y percibiendo el salario conforme a la misma; siendo de resaltar que el recurrente basa su motivo de censura jurídica en una serie de presupuestos fácticos que no constan en el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, sin por otra parte intentar modificar el mismo, por lo que la Sala al resolver el recurso debe partir necesariamente del inalterado por incombatido relato fáctico de la resolución impugnada. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Don Eloy contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social único de Melilla con fecha 17 de diciembre de 2014 , en autos sobre despido y reclamación de cantidad seguidos a instancias de dicho recurrente contra Don Justo , confirmando la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y al Ministerio Fiscal advirtiéndoles que contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala 4ª del Tribunal Supremo, el que deberá prepararse en el plazo de los diez días siguientes a la notificación de este fallo, durante cuyo plazo se encontraran los autos a su disposición en esta Sede Judicial para su examen.

Líbrese certificación de la presente sentencia para el rollo a archivar en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente libro.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.