Sentencia Social Nº 1750/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 990/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
AN
SENT. NÚM. 1750/15
ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS
PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a dieciséis de septiembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 990/15 , interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha
11/11/14 , en Autos núm. 1284/12, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GONZALEZ
VIÑAS.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Olegario en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 11/11/14 , por la que ESTIMANDO PARCIALMENTE LA DEMANDA interpuesta por Olegario frente a INSS y TGSS, DEBO DECLARAR Y DECLARO que la misma se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total , con derecho a percibir la prestación correspondiente en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 1265,99 euros, con efectos desde el día 10 de julio de 2012, CONDENANDO a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y a SU ABONO , con las mejoras y revalorizaciones legalmente procedentes.

Dictándose posteriormente Auto de Aclaración, por el que, tanto en el fallo de la sentencia como en el hecho probado cuarto, la base reguladora del actor es de 1.275,95 #.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, Olegario , nacido el NUM000 de 1958, se encuentra afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el Régimen General con el número NUM001 .



SEGUNDO.- Su profesional habitual es la de albañil.



TERCERO .- Con fecha de 10 de julio de 2012 por el equipo de valoración de incapacidades se emitió dictamen apreciando el siguiente cuadro clínico: pac 53 años con AP de intervención de hernia discal L5-S1 en 2001 y post reinterv por fibrosis en 2005. Cervicoartrosis con límite de BA en últ grados de RLI Romberg (-).

Epicondilitis dcha intervenida, esguince crónico de tobillo dcho, lumbalgia sin radiculopatía; con las siguientes limitaciones: cervicalgia, lumbalgia.

Ello con fundamento en informe médico que concluyó que el actor está limitado para actividades de grandes requerimientos energéticos.



CUARTO.- La base reguladora es de 1265,99 euros para la incapacidad permanente total y de 748,20 para la parcial.



QUINTO.- El actor padece las siguientes limitaciones: cervicalgia, lumbalgia con radiculopatía.(Doc 6 de la demanda).



SEXTO.- Mediante resolución de fecha 12 de julio de 2012 le fue denegada por el INSS la prestación por incapacidad permanente. Interpuesta reclamación previa fue desestimada.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula la Entidad Gestora ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia y en particular, de su ordinal quinto, en el que se recoge, que el actor de Litis padece cervicalgia, lumbalgia con radiculopatía y a fin, de que se suprima la existencia de tal radiculopatía.

Propuesta de revisión fáctica que en este caso y pese a las objeciones al respecto de la recurrida en su impugnación debe ser aceptada, pues aun cuando viene considerando esta Sala con reiteración, que la valoración de la prueba practicada que lleva a cabo el Juzgador de instancia en el ejercicio de las facultades que a tal fin le reconoce el art. 97.2LRJS debe prevalecer frente a la interesada por la recurrente, ello lógicamente es con la excepción, de que se acredite sin necesidad de mayores conjeturas, deducciones o razonamientos más o menos lógicos, el error que en su valoración haya podido haber incurrido.

Y ello es precisamente, lo que acontece en el presente caso, en que frente a la cervicalgia y lumbalgia (sin radiculopatía) que en definitiva le viene a apreciar el IMS (limitaciones orgánicas y funcionales), en el relato de probados de la sentencia recurrida y en particular en su ordinal quinto ahora sometido a revisión, se le aprecia cervicalgia y lumbalgia con radiculopatía, pero sobre la base como se recoge incluso expresamente en el mismo, del informe aportado como documental 6 junto a la demanda, que no es sino informe de Neurofisiólogo que efectivamente así lo diagnostica, pero con fecha 10.1.2005, esto es como aduce la recurrente, previo a la intervención de que fue objeto para liberar la raíz S-1º izda con buen curso clínico y habiendo desaparecido la radiculalgia en febrero siguiente, según informe de la Mutua de 23.2.2205, que se recoge en el propio IMS , sin que se haya aportado informe posterior de dicha patología lumbar que desvirtúe tales consideraciones, que se revele además totalmente independiente a la que a nivel cervical pueda aquejarle como por el contrario pretende la impugnante sobre la base de informe del Servicio Rehabilitación El Toyo de que también se hace eco el IMS incluso de fecha posterior.



SEGUNDO.- Al amparo ya del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia la recurrente, infracción por aplicación indebida del art. 137.4LGSS que estima cometida al considerar en definitiva, que a la vista de las dolencias que acredita la actora de Litis y las limitaciones que le comportan, en la medida en que son tan solo para actividades de grandes requerimientos energéticos, no resulta impedido para el desarrollo de las tareas propias de su profesión habitual.

Al respecto, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio cuyo número 1 , señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Por tanto, la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986 , entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica examinado debe ser apreciado, pues a la vista del cuadro de limitaciones que presenta la recurrente, que se recogen en el relato de probados dela sentencia de instancia tras su revisión, cuales son cervicalgia y lumbalgia sin radiculopatía de larga evolución pero con buena evolución clínica tras su IQ en febrero 2005 como se vio y aun con ser su profesión habitual como reconoce la sentencia de instancia y resalta la impugnante, la de albañil y no la de oficial primera como aduce el INSS.

No puede concluirse como se pretende, que el mismo resulte afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual ni tampoco que le comporte un menoscabo de al menos un 33% para la ejecución de las tareas propias de su profesión, como sería necesario para lucrar la incapacidad permanente parcial que interesaba en su demanda. Sin perjuicio lógicamente, de que en fases álgidas de su patología sobre todo osteoarticular curse los correspondientes procesos de IT a que haya lugar, en la medida en que como se ha visto y se desprende de todo lo razonado, no cursa tras IQ su patología lumbar con radiculopatía presentando a nivel cervical a la exploración, limitación de BA solo en últimos grados con RLI Romberg negativo.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 DE ALMERIA, en fecha 11/11/14 , en Autos núm. 1284/12, seguidos a instancia de Olegario , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con Advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.