Sentencia SOCIAL Nº 1750/2021, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1504/2021 de 27 de Julio de 2021

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01750/2021

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2020 0003969

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001504 /2021

Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 668/2020

Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO

RECURRENTE: Gaspar

ABOGADA:MARÍA EUGENIA MENÉNDEZ BLANCO

RECURRIDOS:FCC AQUALIA OVIEDO UTE, FOGASA , MINISTERIO FISCAL

ABOGADOS:SARA BLANCO MENENDEZ, LETRADO DE FOGASA ,

Sentencia nº 1750/21

En OVIEDO, a veintisiete de julio de dos mil veintiuno.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. D. FRANCISCO JOSÉ DE PRADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIÉRREZ CAMPOS y Dª. MARÍA PAZ FERNÁNDEZ FERNÁNDEZ, Magistradas, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1504/2021, formalizado por la Letrada EUGENIA MENÉNDEZ BLANCO, en nombre y representación de Gaspar, contra la sentencia número 163/2021 dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de OVIEDO en el procedimiento DESPIDO/CESES EN GENERAL 668/2020, seguido a instancia de Gaspar frente a FCC AQUALIA OVIEDO UTE, FOGASA y MINISTERIO FISCAL, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. ISOLINA PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- Gaspar presentó demanda contra FCC AQUALIA OVIEDO UTE, FOGASA y MINISTERIO FISCAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 163/2021, de fecha once de marzo.

SEGUNDO.-En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-D. Gaspar comenzó a prestar servicios para la empresa FCC S.A. AQUALIA GIA S.A. OVIEDO UTE el 24-04-97, a jornada completa, con la categoría profesional de Auxiliar Técnico, con un salario bruto diario en cómputo anual de 86,21 euros, sujeto en cuanto a sus condiciones laborales al Convenio Colectivo FCC S.A. AQUALIA GIA S.A., UTE OVIEDO.

2º.-El demandante dispone para el desarrollo de su trabajo de un vehículo marca Citroën Berlingo matrícula ....WWN en Renting rotulado con el anagrama, servicios y direcciones de la empresa por el que esta abona 194,73 € más IVA mensuales, así como una tarjeta de crédito de la empresa para abonar el combustible; vehículos similares tienen los otros dos equipos de trabajo; también dispone de un teléfono móvil de empresa y utiliza un equipo de campo, teniendo disponibles uno marca Leica TPS 1200 y otro TOPCON GR5, el cual tiene dañada la antena.

El demandante no dejaba el vehículo en la empresa sino que lo llevaba a su domicilio, desde donde iniciaba y finalizaba su jornada de trabajo, hasta que recibió la orden de dejarlo en las instalaciones de la empresa tal y como después se dirá.

Constan los siguientes recibos de suministro de combustible del vehículo abonados con la tarjeta de la empresa:

Agosto 18: 66,00 €

Agosto 18:š 60,60 €

Sept. 18: 62,88 €

Octubre 18: 62,17 €

Dic. 19: 131,82 €

Enero 20: 82,41 €

Febrero 20: 169,47 €

Marzo 20: 49,00 €.

Abril 20: 0,00 €

Mayo 20: 48,77 €

Junio 20: 236,92 €

Julio 20: 247,31 €

Agosto 20: 101,11 €

Sept. 20: 197,95 €

Octubre 20: 41,20 €

Noviembre 20: 47,04 €

Desde el mes de junio las labores de campo pasaron a distribuirse entre tres equipos de trabajo, integrados cada uno de ellos por un jefe de equipo y un ayudante, los cuales utilizan los equipos técnicos disponibles turnándolos entre ellos; el demandante realiza su trabajo en exclusiva en tareas de campo, mientras que los otros dos equipos lo alternan con trabajos de oficina, para lo cual disponen en las instalaciones de la empresa de una mesa con ordenador y teléfono fijo; el demandante disponía en la oficina de una mesa sin teléfono fijo.

Se establecían unos objetivos semanales de 40 lecturas mínimas por día efectivo de trabajo.

Tales funciones de recogida de datos las había realizado el demandante en períodos anteriores durante gran parte de su vida laboral en la empresa.

3º.- El 06-05-20 se entregó al demandante una instrucción operativa en la que se indicaban las operaciones a realizar y forma de hacerlas; elementos y equipos a utilizar e instrucciones para el archivo de datos, tras lo cual se debían enviar el último día hábil de cada semana todos los datos obtenidos a la oficina, así como por correo electrónico a determinados destinatarios; los archivos debían enviarse con un inventario y necesariamente en un determinado formato; funciones estas que comenzaría a desarrollar a partir del 3 de junio, contando a tal efecto con un Ayudante, al igual que los otros dos equipos.

Durante las tres primeras semanas el demandante no hizo entrega de dato alguno, realizando la primera entrega a finales del mes de junio, tras lo cual se emitió un informe por parte de su superior jerárquico dirigido a la empresa, según el cual la mayor parte del trabajo realizado era inservible por la falta de realización de fichas de inventario (5 de los 240 elementos tomados en las dos semanas), codificación errónea y la ausencia de fotografías de la mayoría de los elementos.

El 01-09-20 se incorporó un nuevo Gerente que procedió a reestructurar el Servicio.

4º.-Durante el año 2020, el 25 de junio, el 18 de agosto, el 24 de septiembre y el 8 de octubre, se remitió a los miembros de los equipos un correo electrónico en los que se recordaba la obligación de fichar a la entrada y a la salida del trabajo con la tarjeta personal; y en los dos últimos se recordaba igualmente que los vehículos debían quedar aparcados en la nave de la empresa y que no se podían utilizar fuera del horario de trabajo ni llevar a domicilios particulares bajo ninguna circunstancia.

El horario de trabajo era de 07:30 a 14:30 horas en verano y hasta las 15:30 horas en invierno.

5º.-Los únicos registros horarios del demandante que constan son los siguientes:

23-09-20: Salida a las 13:52 horas

24-09-20: Entrada a las 06:57 horas

Salida a las 14:06 horas

25-09-20: Entrada a las 06:02 horas

28-09-20: Entrada a las 06:26 horas

6º.- El 17-07-20, el Jefe del Departamento de Geomática remitió un correo a responsables de la empresa informando de lo siguiente con relación al demandante: 'No entrega trabajo, no consta nada relativo a sus tareas durante esta semana. El análisis de las entregas anteriores sigue mostrando deficiencias en codificación y fichas de campo, y de los que además se extrae un promedio de 16 puntos medidos por día.

El 31-08-20, el mismo remitente envió un correo electrónico a los miembros de los tres equipos recordándoles que la previsión de producción requería un mínimo de 40 elementos de red por jornada, intentando llegar a 50 si las condiciones lo permitían.

El 05-10-20, el Gerente remitió un correo electrónico a fin de que se le informase sobre a cuánto podría suponer el despido del demandante y el de otro trabajador.

Un correo similar había sido enviado en septiembre de 2018.

7º.-Las medidas tomadas por los tres equipos durante el período del 6 de julio al 4 de octubre computadas por semanas han sido las siguientes:

Equipo 1 Equipo 2 Equipo 3

Semanas A B C D A B C D A B C D

1 150 188 47 4 días 200 66 13 - - - - -

2 200 192 54 3,5 días 200 0 0 No entrega

Trabajo - - - -

3 200 238 47 200 147 29 - - - -

4 200 200 50 4 días 200 144 29 - - - -

5 200 200 55 4 días 200 126 25 Vacaciones

6 200 121 40 3 días Vacaciones Vacaciones

7 Vacaciones Vacaciones 150 152 51 3 días

8 Vacaciones 200 146 29 Otros servicios

9 Vacaciones 200 135 27 Oficina

10 120 127 42 3 días 160 148 36 4 días Otros servicios

11 200 205 42 120 105 35 3 días 200 205 41

12 160 192 48 4 días 160 116 29 3 días 160 188 47 4 días

13 225 284 71 4 días 225 73 18 4 días 225 204 51 4 días

TOTAL 1855 1967 50 2065 1206 27 585 597 46

% Objetivos

106,04

58,40

102,05

A: Previsión de elementos a medir

B: Medidas efectivas realizadas

C: Media/día

D: Días de trabajo de campo efectivo

Equipo 1: Jose Augusto + Jose Daniel

Equipo 2: Demandante + Carlos José

Equipo 3: Carolina + Operario

8º.- El 08-10-20 a las 15:58 horas, el demandante envió un correo electrónico al Gerente de la empresa y otro, manifestando lo siguiente: 'Como saben, presto servicios para la Empresa desde abril de 1997, como auxiliar técnico, llevando a cabo funciones de diversa índole (realización de proyectos completos con su topografía, delineación y presupuestos, inventariados de la red de abastecimiento y de saneamiento de las zonas urbanas y rurales tanto de la UTE de Oviedo, como para distintos contratos de la Delegación de Asturias, para el Consorcio de aguas de Asturias).

Igualmente fui responsable de la oficina técnica tanto de Oviedo como de la Delegación de Asturias.

Desde hace tres años dependo del jefe de la oficina técnica D. Agustín.

Durante toda la relación laboral con la Empresa he tenido bajo mi responsabilidad el trabajo de becarios, personal en prácticas y otro personal de apoyo.

Pues bien, por medio de la presente quiero manifestar mi más absoluta y enérgica disconformidad con determinados hechos que vienen afectando a mi relación laboral en los últimos años, y ya más en concreto en los últimos meses durante los cuales, si bien individual y aisladamente podrían ser considerados nimios o sin importancia, valorándolos en su conjunto no puedo pasar por alto. Véase:

- A lo largo de los últimos meses se me han ido retirando paulatinamente funciones que siempre fueron de mi cometido como las de técnico GIS y participante en labores de mejora de la Aplicación GIS corporativa, Aqualia GIS, sin que se me haya dado ninguna explicación.

- Asimismo, en fecha de 27 de enero del 2020 con ocasión del cambio del centro de trabajo de la calle Muñoz Degraín al Polígono de Espíritu Santo se asignaron nuevos despachos, careciendo el sitio que se me adjudicó de teléfono y estando dotado de una sola mesa en una esquina mirando a la pared, a compartir con un becario/a. Sin embargo, en la misma dependencia existen mesas individuales con teléfono, silla ergonómica que están ocupadas por técnicos de mucha menor antigüedad, incluso antiguos becarios por mí seleccionados y personal que estuvo bajo mi responsabilidad.

Ante la queja manifestada al respecto, se me dio como solución que la girase, y que, al menos, tenía una mesa ya que tenía que estar en campo. Ante esta afirmación contesté que me encontraba en situación similar a los compañeros, quienes también realizan labores de campo.

- El pasado 25 de septiembre de 2020 se me comunica por mail que el vehículo de Empresa asignado personalmente y que utilizaba desde hace más de 15 años para todos mis desplazamientos, debía quedar estacionado al finalizar mi jornada de trabajo en el aparcamiento de la Empresa.

- En el mismo mail de 25 de septiembre, se me indica que el rendimiento diario exigido se incrementa de 40 a 45 elementos a capturar en la revisión del GIS (cuya base había sido ya realizada por mi equipo en su día), sin considerar las distintas exigencias y condiciones de la zona a revisar que en concreto se me asigna, lo cual conlleva, que prácticamente sea imposible alcanzar dicho rendimiento diario exigido. A mayores, y casi simultáneamente, el día 29 de septiembre de 2020 se me cambia el equipo GPS a utilizar, de modo que de usar la estación TOPCON híbrida de última generación se me asigna un GR5, de más de 15 años de antigüedad, con la antena aplastada, y, obviamente, con muchas menos prestaciones que el anterior, lo que redunda directamente en los tiempos de toma de datos, los cuales se alargan enormemente, incluso llega a ser imposible su toma con la precisión exigida. A modo de ejemplo, durante la utilización de dicho equipo el día 30 de septiembre de 2020, los rendimientos obtenidos fueron nulos, ya que no cogía la señal debido al aplastamiento de la zona de la antena. Hay que destacar que soy el único técnico al que se le ha cambiado el equipo por otro con peores prestaciones, precisamente en un momento en el que el rendimiento, según se me traslada es de suma prioridad, disponiendo los demás compañeros de equipos de última generación como el que yo anteriormente tenia. En consecuencia, se me exige un mayor rendimiento y para ello se me dota de un equipo de trabajo peor, que objetivamente invierte más tiempo en cada una de las mediciones a realizar.

A lo largo de mi vinculación laboral con la Empresa mi rendimiento laboral no ha sido cuestionado ni se me ha imputado incumplimiento alguno. Por el contrario, si ha existido un cambio de actitud de la Empresa hacia mi persona, ya que poco a poco se han alterado mis condiciones de trabajo, se me ha despojado de derechos que tenía adquiridos y se me ha restado autoridad ante personas que supuestamente estaban bajo mi dependencia.

Por todo ello, les insto a que a me repongan las condiciones de trabajo que anteriormente tenía, comenzando por la restitución de los últimos derechos sustraídos; esto es, el uso del vehículo de Empresa en las mismas condiciones anteriores, y se me facilite un equipo de trabajo que me permita conseguir el rendimiento exigido.

Igualmente, solicito que se efectúe un estudio o valoración de las zonas a revisar por cada técnico con anterioridad a la fijación de objetivos mínimos a conseguir, ya que insisto no se puede establecer una exigencia de rendimiento mínimo diario sin diferenciar las características físicas y condiciones de cada una de las zonas asignadas.

Finalmente, les manifiesto mi voluntad de seguir prestando servicios para la Empresa, con dedicación y responsabilidad; y, en consecuencia, les insto a que se cese en el descrédito profesional comenzado hace ya tiempo, así como la supresión de derechos adquiridos hace muchos años, lo que está afectando gravemente a mi autoestima personal, y en último término a mi salud'.

9º.-El 09-10-20 se entregó al demandante una comunicación cuyo texto literal era el siguiente: 'Por medio de la presente, y de conformidad con lo dispuesto en los artículos 54 y 55 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, y en el artículo 26 del vigente Convenio Colectivo de la empresa FCC SA Aqualia GIA, S.A. UTE (Oviedo), la dirección de la FCC Aqualia Oviedo UTE (en adelante, la 'Empresa') le notifica su decisión de proceder a la extinción de su contrato de trabajo mediante su despido disciplinario.

Los motivos del presente despido disciplinario y los hechos que se le imputan se basan en los incumplimientos laborales muy graves y culpables que a continuación le detallamos para su completa información y de los que se desprende que Ud. ha incurrido en una disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado así como una transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en el desempeño del trabajo, conductas tipificadas como incumplimientos laborales en el artículo 54.1 y 2 d y e) del Estatuto de los Trabajadores.

Los hechos y circunstancias a los que nos referimos y de los que es Ud. responsable son los siguientes:

l.- Con fecha 6 de mayo de 2020 se le hizo entrega de la orden de trabajo en la que constan las instrucciones que debía seguir para el desarrollo de las tareas que se le encomendaron. El día 29 de junio de 2020, su jefe inmediato, D. Agustín pudo comprobar, tras el análisis de los datos presentados por Ud., que no había seguido dicha instrucción operativa y que los datos de tres semanas de trabajo resultaron, en su práctica totalidad, inservibles, por lo que se le convocó y recriminó su conducta por haber desarrollado el trabajo por su cuenta, sin atender a las instrucciones indicadas, a lo cual Ud. respondió que 'no las había leído', a pesar de haber firmado el correspondiente recibí del documento. Pues bien, en ella se solicitó que realizara entregas semanales, en un formato especifico y Ud. realizó una única entrega a las tres semanas en otro formato. Por tanto los datos entregados son inservibles, al no ajustarse al modelo y metodología definidos por el departamento de ingeniería geomática desde hace dos años, ello implicó que la mayor parte del trabajo realizado por Ud. haya tenido que rehacerse, volviendo a medir cada uno de los 240 elementos de red ya visitados.

Todo esto afectó notablemente a la planificación del trabajo de toma de datos para la revisión del GIS de Oviedo.

Durante su reunión con D. Agustín, Ud. comenzó a elevar el tono de voz y a empujones, le introdujo bruscamente en su despacho, cerró la puerta y le amenazó con 'ir al juzgado'.

2.- El día 17 de julio de 2020, Ud. no se incorporó a su puesto de trabajo, sin notificarlo previamente ni presentar posteriormente la correspondiente justificación a su Jefe.

3.- A pesar de que se le instó reiteradamente a fichar a la entrada y salida de la jornada laboral en correos electrónicos de fechas 25 de junio de 2020, 18 de agosto de 2020 y 24 de septiembre de 2020, Ud. hizo caso omiso de las órdenes recibidas y no empezó a fichar hasta el día 23 de septiembre a las l3:52.

4.-Si bien, en la orden de trabajo de 6 de mayo de 2020 no figura un rendimiento especifico, a Ud. se le ha instado verbalmente y a través de correos electrónicos los días 31 de agosto de 2020 y 24 de septiembre de 2020 a medir, un mínimo de elementos de red al día. A pesar de ello, durante el periodo de trabajo del 6 de julio de 2020 al 4 de octubre de 2020, nunca ha alcanzado ese mínimo de puntos, llegando a existir diferencias considerables entre su trabajo y el de sus compañeros, hasta tal punto, que mientras los otros dos equipos de trabajo midieron 284 y 204 puntos en la semana del 28 de septiembre de 2020 al 4 de octubre de 2020, Ud. no pasó de los 73.

5.-Dada la importancia que tiene en estos momentos para la empresa, que las mediciones en campo sean fiables y teniendo en cuenta que Ud. ha sido, hasta hace 3 años, el responsable de la oficina técnica entre cuyas funciones se encuentra la de realizar un GIS (Sistema de información Geográfico) que no ha sido capaz de realizar desde el año 1997 en el que se le encomendó dicha tarea, esta empresa, dudando de la fiabilidad de sus datos, ha procedido a realizar un muestreo de ll nuevas mediciones en puntos ya registrados por Ud. encontrándose errores en coordenadas del orden de hasta 5 metros y comprobando además que numerosos puntos presentan deficiencias en codificación y fotografías, lo cual es INADMISIBLE.

Es importante destacar que, desde la dirección del departamento al cual Ud. pertenece, se ha pretendido dar solución a su situación, hasta el punto de cambiarle de compañero después de haberlo solicitado Ud. directamente, pero en lugar de mejorar su rendimiento, quedó de manifiesto que las diferencias entre el trabajo realizado por los otros dos equipos y el suyo, siguieron manteniéndose, lo cual indica claramente, que Ud. es el único responsable de las deficiencias en el trabajo desempeñado por Ud.

Todos los datos que ilustran lo anterior, nos llevan a la convicción de que su bajo rendimiento y la deficiencia demostrable del trabajo presentado por Ud. genera un grave perjuicio a esta empresa.

Por todo ello, y dado que los hechos descritos son constitutivos de una muy grave conducta, constitutiva de faltas disciplinarias muy graves y continuadas y de los que es Ud. directa y personalmente responsable, en aplicación de lo dispuesto en los siguientes artículos del Estatuto de los Trabajadores:

Artículo 5.a) los trabajadores tiene como deber básico 'cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo, de conformidad con las reglas de la buena fe y diligencia'.

Artículo 54.2.e) como despido disciplinario 'la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo normal o pactado'.

Así como en los artículos del Convenio Colectivo antes mencionados que califica los hechos como falta grave o muy grave conforme:

Artículo 26.1 en el apartado de sanciones graves 'La falta de disciplina en el trabajo'

Artículo 26.7 en el apartado de sanciones graves 'La desobediencia a sus superiores en cualquier materia de trabajo'.

Artículo 26.1 en el apartado de sanciones muy graves 'El fraude, la deslealtad y el abuso de confianza en las gestiones encomendadas y el hurto o robo, tanto a la empresa como a los compañeros de trabajo o cualquier persona dentro de las dependencias de ella empresa o durante el trabajo en cualquier otro lugar.

Artículo 26.4 en el apartado de sanciones muy graves 'Lo malos tratos de palabra u obra, y el abuso de autoridad a los compañeros y usuarios'.

Artículo 26.16 en su apartado de sanciones muy graves 'La desobediencia a sus superiores en cualquier materia de trabajo que implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella derivase perjuicio notorio para la empresa.

En base a todo lo anterior la Empresa ha adoptado la decisión de proceder a su despido disciplinario con efectos del día de hoy 9 de octubre de 2020, quedando así extinguida la relación laboral que lo vincula con nuestra Empresa.

En un plazo no superior a diez días tendría a su disposición la liquidación de haberes salariales que le corresponden por su prestación de servicios hasta la fecha de hoy en que se le comunica la rescisión de su relación laboral por despido disciplinario.

Deberá Ud. proceder inmediatamente a la devolución y entrega de los bienes o herramientas de la empresa puestos a su disposición en su día y que son los siguientes: teléfono móvil, llaves de la furgoneta, llaves de acceso a las instalaciones y los equipos topográficos utilizados por Ud.

Le informamos que se da copia de la carta de despido a la representación legal de los trabajadores.

Finalmente, le rogamos que firme copia de la presente a los meros efectos de dejar constancia de su entrega y recepción'.

10º.-El demandante disfrutó de vacaciones los días 10 al 21 de agosto y del 14 al 15 de septiembre, ambos incluidos, en total 12 días laborables.

En la nómina del mes de octubre de 2020 se le incluyó en la liquidación la cantidad de 322,50 € correspondiente a 6,81 días de vacaciones.

11º.-Por el demandante se presentó solicitud de celebración de acto de conciliación por despido improcedente el día 29-10-20, el que se celebró el 16-11-20 con la asistencia de ambas partes, no lográndose un acuerdo entre ellos por lo que el acto finalizó Sin Avenencia.

12º.-El demandante no ostenta ni ha ostentado cargo sindical ni representativo alguno.

13º.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO.-En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que desestimando totalmente la demanda presentada por D. Gaspar contra la empresa FCC S.A. AQUALIA GIA S.A., UTE OVIEDOy el FONDO DE GARANTIA SALARIALcon intervención del MINISTERIO FISCALen materia de despido y reclamación de cantidad, debo declarar y declaro PROCEDENTEel despido del que fue objeto el actor el día 09- 10-20, declarándose convalidada la extinción del contrato de trabajo que aquel produjo, absolviendo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'.

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Gaspar formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de junio de 2021.

SEXTO.-Admitido a trámite el recurso se señaló el día 15 de julio de 2021 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda formulada por D. Gaspar contra la empresa FCC S.A. AQUALIA GIA S.A., UTE OVIEDO y declara la procedencia del despido del actor, absolviendo a la demanda de las pretensiones deducidas en su contra.

Frente a dicho pronunciamiento se interpone recurso de suplicación por la representación letrada del trabajador, siendo impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Integran el recurso dos motivos, uno de revisión fáctica y otro destinado al examen del Derecho aplicado en la sentencia.

En el primero de ellos, con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, se solicita se modifiquen los ordinales primero, segundo, tercero y séptimo.

Es doctrina jurisprudencial consolidada la de que es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2LJS, de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) LJS pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir, y que para que prospere la revisión de hechos probados solicitada al amparo del citado artículo deben concurrir los siguientes requisitos: 1) Que se señale con precisión cuál sea el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; 2) Que se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración fáctica tildada de errónea, bien sustituyendo a algunos de sus puntos, bien complementándolos; 3) Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; 5) Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría.

TERCERO.-En el caso analizado, el hecho probado primero, el recurrente considera que ha de quedar redactado en los siguientes términos:

'D. Gaspar COMENZÓ A PRESTAR SERVICIOS PARA LA EMPRESA FCC S.A. AQUALIA GIA S.A. OVIEDO UTE EL 24-04-97, A JORNADA COMPLETA, CON LA CATEGORÍA PROFESIONAL DE AUXILIAR TÉCNICO, CON UN SALARIO BRUTO DIARIO EN CÓMPUTO ANUAL DE 89,07 € (86,21 EUROS PECUNIARIOS Y 2,87 € DE SALARIO EN ESPECIE), SUJETO EN CUANTO A SUS CONDICIONES LABORALES AL CONVENIO COLECTIVO FCC S.A. AQUALIA GIA S.A., UTE OVIEDO'.

Dicha modificación resulta fundamental, según el trabajador, para el cálculo de la indemnización por despido improcedente.

La Sala rechaza la misma. De acuerdo con la doctrina expuesta, es requisito imprescindible para el éxito de las revisiones fácticas que tenga su apoyo en prueba documental o pericial. En este caso no solo no se cumple este requisito sino que, además, se intenta justificar la revisión con apoyo en los importes que ya figuran el hecho probado segundo, lo que hace que la misma resulte innecesaria.

CUARTO.-Solicita, a continuación, que el texto de los dos últimos párrafos del ordinal segundo sea el siguiente:

'A PARTIR DE JUNIO DE 2020 SE ESTABLECIERON UNILATERALMENTE POR LA EMPRESA UNOS OBJETIVOS SEMANALES DE 40 LECTURAS MÍNIMAS POR DÍA EFECTIVO DE TRABAJO. DICHOS OBJETIVOS FUERON REMITIDOS AL DEMANDANTE EN VIRTUD DE CORREO ELECTRÓNICO DE 31 DE AGOSTO DE 2020.

TALES FUNCIONES DE RECOGIDA DE DATOS LAS HABÍA REALIZADO EL DEMANDANTE EN PERÍODOS ANTERIORES DURANTE GRAN PARTE DE SU VIDA LABORAL EN LA EMPRESA, SIN QUE NUNCA SE HUBIESEN FIJANDO LECTURAS MÍNIMAS DIARIAS'.

La petición no puede ser acogida. Señala el recurrente que las modificaciones y adiciones pretendidas resultan de la propia carta de despido.

Tal afirmación hace que devengan innecesarias al figurar ya en el relato de hechos probados. En todo caso, la circunstancia de que con anterioridad no se hubieran fijado lecturas mínimas diarias es un hecho negativo que no tiene cabida en el relato fáctico. Además, se hace referencia a prueba testifical que como es sabido resulta inhábil a efectos revisorios.

QUINTO.-El hecho probado tercero considera el recurrente que ha de tener la siguiente redacción:

'El 06-05-20 SE ENTREGÓ AL DEMANDANTE UNA INSTRUCCIÓN OPERATIVA DE 31 DE ENERO DE 2020 EN LA QUE SE INDICABAN LAS OPERACIONES A REALIZAR Y FORMA DE HACERLAS; ELEMENTOS Y EQUIPOS A UTILIZAR E INSTRUCCIONES PARA EL ARCHIVO DE DATOS, TRAS LO CUAL SE DEBÍAN ENVIAR EL ÚLTIMO DÍA HÁBIL DE CADA SEMANA TODOS LOS DATOS OBTENIDOS A LA OFICINA, ASÍ COMO POR CORREO ELECTRÓNICO A DETERMINADOS DESTINATARIOS; LOS ARCHIVOS DEBÍAN ENVIARSE CON UN INVENTARIO Y NECESARIAMENTE EN UN DETERMINADO FORMATO; FUNCIONES ESTAS QUE COMENZARÍA A DESARRROLLAR A PARTIR DEL 3 DE JUNIO, CONTANDO A TAL EFECTO CON UN AYUDANTE, AL IGUAL QUE LOS OTROS DOS EQUIPOS.

DURANTE LAS TRES PRIMERAS SEMANAS EL DEMANDANTE NO HIZO ENTREGA DE DATO ALGUNO, REALIZANDO LA PRIMERA ENTREGA A FINALES DEL MES DE JUNIO, TRAS LO CUAL SE EMITIÓ UN INFORME POR PARTE DE SU SUPERIOR JERÁRQUICO DIRIGIDO A LA EMPRESA, SEGÚN EL CUAL LA MAYOR PARTE DEL TRABAJO REALIZADO ERA INSERVIBLE POR LA FALTA DE RALIZACIÓN DE FICHAS DE INVENTARIO (5 DE LOS 240 ELEMENTOS TOMADOS EN LAS DOS SEMANAS), CODIFICACIÓN ERRÓNEA Y LA AUSENCIA DE FOTOGRAFÍAS DE LA MAYORÍA DE LOS ELEMENTOS.

DESDE EL 5 AL 22 DE JUNIO DE 2020 EL DEMANDANTE REQUIRIÓ FORMACIÓN Y AYUDA SOBRE EL MANEJO DEL TERMINAL Y ESTACIÓN LEICA TPS 1200 AL COMERCIAL DE TOPCON Erasmo. DE HECHO, ACUDIÓ EL 15 DE JUNIO DE 2020 A LAS 15:00 HORAS A LA OFICINA DEL COMERCIAL A SOLVENTAR LAS DUDAS QUE TENÍA.

EL 01-09-20 SE INCORPORÓ UN NUEVO GERENTE QUE PROCEDIÓ A REESTRUCTURAR EL SERVICIO'.

Considera el recurrente que resultan fundamentales las modificaciones pretendidas porque con ello se pone de manifiesto lo siguiente: Que el demandante el 3 de junio de 2020 no se encontraba en igualdad de condiciones que sus compañeros para realizar 'el mismo trabajo' pues estos habían recibido la instrucción operativa en enero de 2020.

Tambien resulta fundamental la adición como hecho probado del párrafo relativo a la formación, porque con ello se pone de manifiesto que por parte de la Empresa no se impartió formación alguna al trabajador.

Entiende la Sala que la revisión fáctica no puede ser acogida. El dato de la fecha de entrega de la instrucción operativa desde el mes de enero de 2020 y su falta de formación no resultó relevante para el trabajador hasta el momento en que es despedido, pues ni siquiera en la carta remitida a la empresa el 8 de octubre con diversas quejas se hizo referencia a tales circunstancias.

Que ello no sucedió tal como se relata ahora y que por ello no figuró en dicho escrito es concordante con la forma en que, de acuerdo con la prueba practicada y la valoración que de la misma efectuó el Juzgador de instancia, acontecieron los hechos.

SEXTO.-Por último, interesa el recurrente la modificación del ordinal séptimo para que se le dé la siguiente redacción:

'EN LA SEMANA DEL 28 DE SEPTIEMBRE DE 2020 AL 4 DE OCTUBRE DE 2020 EL EQUIPO DE TRABAJO DEL ACTOR REALIZÓ 73 MEDICIONES EN TRES DÍAS DE TRABAJO EFECTIVO CON UN EQUIPO DE TRABAJO CON LA ANTENA ESTROPEADA Y CON PROBLEMAS TÉCNICOS. LOS OTROS DOS EQUIPOS DE TRABAJO REALIZARON 284 Y 204 MEDIDAS EN ESA SEMANA EN CUATRO DÍAS DE TRABAJO EFECTIVO'.

La petición ha de ser rechazada. Que en dicha semana obtuvo los resultados indicados no se cuestiona, ahora que se realizaron las mediciones con equipo defectuoso lo afirma el recurrente si apoyo probatorio alguno. A mayor abundamiento, que fueran tres y no cuatro los días en que pudo salir a realizar las mediciones no supondría una diferencia en su número que resultase relevante, solo hay que observar la diferencia existente en el cómputo final y la circunstancia de que por el mal tiempo no se pudiera realizar esta tarea, afectó a los tres grupos y no solo al del recurrente.

Con carácter subsidiario, y para el caso de no prosperar la anterior modificación, el recurrente interesa se revise el cuadro que figura en el mismo y ello con apoyo en los datos que resultan de la documental aportada por la empresa.

Considera que, 'Se trata de un documento absolutamente chapucero elaborado unilateralmente por la Empresa para aportar al acto del juicio, sin apoyo en ningún tipo de sistema informático o datos adicionales, y que, por lo tanto, adolece de las más mínima credibilidad para justificar el despido del demandante'.

Sea cual sea el calificativo que para el recurrente merezca el documento que figura en el hecho probado, lo cierto es que los datos que en el constan son los que el Juzgador considera probados tras el examen de la prueba practicada. No incumbe a esta Sala realizar una nueva valoración de la documental aportada en relación con la actividad desarrollada por el trabajador y el resultado de la misma (realizando cálculos incluso) con apoyo, en algunos casos, en documental inhábil a efectos revisorios como son los whatsapp, pues como antes se ha indicado 'es al Juez de instancia, cuyo conocimiento directo del asunto garantiza el principio de inmediación del proceso laboral en instancia única y al no existir en el proceso laboral recurso de apelación, a quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que aa quien corresponde apreciar los elementos de convicción conforme a las amplias facultades que a tal fin le otorga el artículo 97.2LJS, de manera tal que en el recurso de suplicación, dado su carácter extraordinario, el Tribunal Superior no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, sino realizar un control de la legalidad de la sentencia recurrida en la medida que le sea pedido y sólo de excepcional manera puede hacer uso de la facultad de revisar las conclusiones fácticas, facultad reservada para cuando los documentos o pericias citados por el recurrente con arreglo al artículo 193.b) LJS pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en que el Juzgador a quo hubiera podido incurrir'.

Procede, en consecuencia, el rechazo de la totalidad de las revisiones fácticas interesadas.

SÉPTIMO.-Con amparo procesal en el artículo 193 c) LJS, denuncia el recurrente la infracción del artículo 26ET en cuanto al salario diario que se tiene que tener en cuenta para fijar los efectos económicos del despido improcedente.

Considera que el vehículo del que disponía lo era para fines mixtos, tanto laborales como personales.

Durante más de quince años lo estuvo utilizando hasta que el 24 de septiembre de 2020 recibe un correo electrónico en el que se le indica que a partir de dicha fecha el vehículo ha de quedar estacionado en las dependencias de la empresa. Es cierto que no presentó demanda por modificación sustancial condiciones de trabajo, sino que optó por remitir un correo electrónico el 8 de octubre de 2020, lo que desencadenó su despido, no teniendo ni tiempo para presentar la demanda por modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En cuanto a la cuantificación del uso de vehículo como retribución en especie acude al valor del renting del vehículo que es de 194,73 € mensuales y a los gastos de gasolina del vehículo de octubre de 2019 a septiembre de 2020 de lo que resulta una media mensual de 110,57 €. El importe total del coste mensual del vehículo es de 305,30 €. y de este coste, siguiendo el criterio mayoritario de la jurisprudencia, al menos dos séptimas partes han de imputarse a uso personal, esto es 87,22.

Considera esta Sala que el motivo de recurso no puede prosperar. Respecto a la consideración del vehículo como salario en especie, establece la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de octubre de 2001 que lo decisivo para calificar el abono de un bien, (que normalmente es un vehículo), como salario en especie es determinar si el mismo (o su uso) supone un contenido económico material, cuantificable y por tanto reconocible y exigible como derecho, y si puede desprenderse que tal bien o su uso constituye una contraprestación o incentivo por el trabajo realizado, siendo indicio de tal situación el hecho de que el vehículo se ponga a disposición del trabajador de manera plena y sin limitación, con utilización no solo para fines laborales sino particulares de forma indiferenciada.

En el presente caso, la premisa para considerar el vehículo puesto a su disposición por la empresa como salario en especie descansa en premisas fácticas que no han quedado incorporadas al relato de hechos probados, cual es la de que el vehículo le fuese otorgado por la empresa para su uso personal, a ello se añade que la cuantificación de su importe se realiza en este recurso. Como declara el Juzgador de instancia: '... lo que refleja que el vehículo el demandante lo utilizaba esencialmente para fines laborales y no para viajes o servicios particulares; y tampoco hace diferenciación alguna entre lo que sería el valor de uso del vehículo para los fines específicamente laborales y lo que sería para el uso marginal para fines particulares, que es a lo que en último caso podría atribuirse la condición de salario en especie.

Por tanto, una cosa es que el demandante utilizase el vehículo para incorporarse al trabajo desde su casa y regresar a la misma con el vehículo, concordantemente con el hecho de que no fichaba en la empresa ni al entrar ni al salir del trabajo cuando todos los otros trabajadores sí lo hacían, y eventualmente lo utilizase para pequeños desplazamientos particulares fuera de las horas de trabajo al tener el vehículo a su disposición, y otra distinta es que la empresa no solo autorizase expresamente su uso a título particular en cualquier caso y circunstancia, sino que además se hiciese cargo de todos los gastos de combustible que tuviese por tales desplazamientos particulares'.

OCTAVO.-Se denuncia a continuación, por el mismo cauce procesal, la infracción del artículo 55.1 ET, en relación con el artículo 24 CE y la jurisprudencia que lo interpreta.

Dicho precepto señala que 'el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos'.

De los distintos hechos imputados el Juzgador de instancia solo valora los relativos a la disminución de rendimiento que es el único incumplimiento en el que se basa para calificar como procedente el despido.

En relación con éstos su genérica redacción en modo alguno puede justificar el despido. No se precisa dato alguno relativo al rendimiento del trabajador ni de sus compañeros de trabajo durante el período que se menciona en la carta de despido, a salvo de los relativo a la semana del 28 de septiembre al 4 de octubre de 2020, que sería los únicos a considerar como hechos probados, y obviamente, per se, una semana de bajo rendimiento no es causa suficiente para justificar el despido.

Los datos incorporados con posterioridad en el acto del juicio constituyen hechos y datos nuevos que en modo alguno pueden incorporarse como hechos probados en la sentencia, dado que sitúan al trabajador en una situación de auténtica indefensión: hasta el acto del juicio no sabe los hechos y rendimientos que se le imputan por parte de la empresa, ni sabe ni conoce los rendimientos de sus compañeros de trabajo.

NOVENO.-Las irregularidades que se imputan por el recurrente a la carta de despido, deben ser rechazadas. Como señala la STS de 21 de mayo de 2008, en relación con el contenido del artículo 55.1 del ET (RCL 2015, 1654) (según el cual el despido deberá ser notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos): Esta exigencia ha sido retiradamente interpretada por la Sala en el sentido que sintetiza la sentencia de 3 de octubre de 1988 (RJ 1988, 7507) , a tenor de la cual aunque no se impone una pormenorizada descripción de aquéllos, sí exige que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas racionales el alcance de aquéllos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa y esta finalidad no se cumple, según reiterada doctrina de la Sala -sentencias de 17 de diciembre de 1985 ( RJ 1985, 6133), 11 de marzo de 1986 ( RJ 1986, 1298), 20 de octubre de 1987 (RJ 1987, 7088), 19 de enero (RJ 1988, 14) y 8 de febrero (RJ 1988, 593) -, cuando la aludida comunicación sólo contiene imputaciones genéricas e indeterminadas que perturban gravemente aquella defensa y atentan al principio de igualdad de partes al constituir, en definitiva, esa ambigüedad una posición de ventaja de la que puede prevalerse la empresa en su oposición a la demanda del trabajador. Es decir no se impone una pormenorizada descripción de los hechos, sino que la comunicación escrita proporcione al trabajador un conocimiento claro, suficiente e inequívoco de los hechos que se le imputan para que, comprendiendo sin dudas razonables el alcance de aquellos, pueda impugnar la decisión empresarial y preparar los medios de prueba que juzgue convenientes para su defensa, de tal modo que el formalismo de la carta ha de limitarse a la claridad suficiente de las imputaciones sin necesidad de hacer un examen pormenorizado de los hechos, bastando la mención sucinta siempre que se permita su identificación y la de sus circunstancias.

Pues bien en el presente caso no puede compartirse la posición del recurrente ya que aún cuando se denuncia ahora la generalidad e imprecisión de la carta de despido en lo que hace referencia a su rendimiento (punto cuarto de la carta de despido) lo cierto es que en relación con el mismo se afirma por el Juzgador de instancia: 'Partiendo de tal situación inicial que se sitúa en el mes de junio, los datos registrados por la empresa (y que no han sido cuestionados), reflejan lo siguiente...'. Los datos por tanto eran conocidos.

En segundo lugar, y en relación con esta indefensión que se denuncia, curiosamente la misma no se hizo valer en la demanda en la que únicamente se aludía al punto quinto de la carta de despido relativo a la fiabilidad de las mediciones.

En tercer lugar, la disminución del rendimiento, la diferencia con sus compañeros en lo que a las mediciones se refiere es admitida por el demandante cuando justifica la misma con la entrega de un equipo defectuoso, sin antena, y más lento que los otros, además de no haber recibido formación alguna.

Por lo tanto ha de concluirse que la carta notificada al trabajador cumple las exigencias formales para que éste conociera la causa de su despido y pudiera articular su defensa.

DÉCIMO.-Se denuncia, a continuación, la infracción, por aplicación indebida, de los artículos 54.1 y 2 e), 55.3 y 4 y 56 ET y jurisprudencia que los interpreta; inaplicación de la teoría gradualista.

1.- Entiende el recurrente que no existe disminución voluntaria y continuada en el rendimiento del trabajo normal o pactado por los siguientes motivos:

- Lleva más de veintitrés años vinculado a la Empresa, prestando servicios como auxiliar técnico, y nunca se le han exigido rendimientos mínimos diarios.

Por lo tanto, no hay posibilidad de establecer un criterio comparativo del rendimiento del trabajador imputado en la carta de despido con un rendimiento previo del mismo.

- A partir de junio de 2020 se le encomienda trabajar con una orden de trabajo de 31 de enero de 2020 que se le entrega el 6 de mayo de 2020. Esta orden fue entregada antes a sus compañeros.

- El demandante comienza a trabajar por primera vez en junio de 2020 con la estación LEICA TPS 1200.

- En consecuencia, en junio de 2020 el demandante empieza a trabajar con una orden de trabajo nueva y con un equipo de trabajo nuevo, sin que la Empresa le impartiera formación.

-Ante esta situación, en la carta de despido se le imputa una disminución de rendimiento, precisando única y exclusivamente los datos de la semana de 28 de septiembre a 4 de octubre de 2020 del trabajador, en comparación con los otros dos equipos de trabajo. Así se indica que el demandante efectuó en esa semana 73 mediciones frente a los 284 y 204 de los otros dos equipos de trabajo. Pues bien, estos datos no son correctos ni comparables por las siguientes razones:

Los datos del demandante se corresponden con 3 días trabajo efectivo esa semana, y los de los otros dos equipos de trabajo se corresponden a 4 días de trabajo efectivo.

Durante esa semana el demandante trabajó con un equipo más antiguo y sin antena, el TOPCON GR5, que tiene menos prestaciones y con el que tomar las medidas resulta más dificultoso, y en consecuencia, más lento.

Además, se omite en la comparación precisar la zona en la que se efectuaron las mediciones: zona urbana o rural de Oviedo. Y es que al demandante siempre se le asignaron zonas de campo o rurales o donde los puntos de medición se encuentran más dispersos que los de ciudad, y por lo tanto, lleva más tiempo alcanzar unas determinadas unidades de medida.

- Si además de la semana del 28 de septiembre al 4 de octubre de 2020 se toman los datos de las semanas previas, tampoco pueden fundamentar el despido procedente. Semana a semana el demandante va mejorando sus resultados, a medida que va conociendo mejor el LEICA TPS 1200, llegando casi a las 39 mediciones de promedio diario en la semana 12, y, justamente, a la semana siguiente, se le cambia de aparato de medida para darle el que carece de antena, frenando de esta manera su progresión positiva.

- Al demandante se le encargan exclusivamente trabajos de campo mientras que a los otros equipos también de oficina y resulta que las labores de oficina no tienen rendimientos mínimos lo que supone una desventaja para el recurrente.

2. No cabe estimar la procedencia del despido en aplicación de la teoría gradualista:

- El demandante acredita una antigüedad en la empresa de más de 23 años en el momento del despido.

- No figura en su expediente ni una sola amonestación ni advertencia por incumplimiento laboral alguno.

- Respecto a los hechos concretos que justificaron el despido procedente en la sentencia recurrida, tampoco existe ninguna advertencia ni amonestación previa por bajo rendimiento.

- En modo alguno consta acreditado perjuicio alguno a la Empresa por los supuestos bajos rendimientos imputados, ni consta acreditado por qué de repente se exigen rendimientos mínimos diarios cuando nunca se exigieron.

- Consta que el Gerente de la Empresa solicitó el coste de la indemnización por despido del demandante en septiembre de 2018 y el 5 de octubre de 2020; pues bien, en ambos casos se solicita el coste para el despido objetivo y para el despido improcedente. Pero en ninguno de esos correos se ponen de manifiesto los supuestos incumplimientos del demandante que justificarían un despido disciplinario. Esto es, ni siquiera la Empresa ha facilitado correos internos que expliquen o justifiquen los motivos del despido del trabajador.

En definitiva, en atención a todas las circunstancias concurrentes, en modo alguno los hechos reflejados en la carta de despido son justificativos de un despido procedente, debiendo el mismo ser calificado como improcedente.

UNDÉCIMO.-Basa el recurrente su rechazo a la declaración de procedencia del despido en las circunstancias que han quedado expuestas y en su disconformidad con los razonamientos del Juzgador de instancia.

Considera que incurre en un error al valorar los resultados de las mediciones aportados por la Empresa. Al manifestar que los testigos Carlos José y Agustín fueron propuestos por la parte actora. Al declarar que el demandante no se hubiera leído la instrucción de 31 de enero de 2020. Al manifestar que tenía conocimiento de que sus resultados eran nulos. Al afirmar que fue Carlos José, ayudante del demandante, quien pidió el cambio.

A efectos de resolver el recurso formulado ha de tomarse como punto de partida la doctrina jurisprudencial reiterada ( Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de febrero de 1990) que señala, respecto de la disminución del rendimiento como causa de despido, que ( Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de enero de 1988 , 21 de febrero de 1990 y 17 de mayo de 1991), aparte de la gravedad objetiva del incumplimiento y su continuidad, es necesario que éste sea voluntario y su realidad pueda apreciarse a través de un elemento de comparación que opere dentro de condiciones homogéneas, bien con respecto a un nivel de productividad previamente delimitado por las partes (rendimiento pactado), o en función del que deba considerarse debido dentro de un cumplimiento diligente de la prestación de trabajo conforme al artículo 20.2 del Estatuto de los Trabajadores (rendimiento normal), y cuya determinación remite a parámetros que, siempre dentro de la necesaria relación de homogeneidad, pueden vincularse al rendimiento del mismo trabajador o de otros compañeros de trabajo. Finalmente, los incumplimientos que se alegan, han de ser ponderados conforme lo que dispone la llamada teoría gradualista, y ello porque según mantiene reiterada jurisprudencia al ser la sanción de despido la última por su gravedad y trascendencia entre todas las que puedan imponerse en el mundo laboral, ha de responder aquélla a la exigencia de proporcionalidad y adecuación entre el hecho cometido y la sanción impuesta, teniendo en cuenta además las circunstancias concurrentes, llevando a cabo una tarea individualizadora de la conducta del trabajador a fin de determinar si procede o no la sanción de despido impuesta ( Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de marzo de 2009 y 30 de septiembre de 2008).

En el presente caso constan y así se declaran por el Juzgador de instancia con apoyo en la testifical practicada y los documentos aportados por la empresa los siguientes hechos:

- El recurrente prescindió voluntariamente de la lectura de las nuevas instrucciones que le entregó la empresa el 6 de mayo (las que ya tenían los otros trabajadores) para empezar a trabajar el 3 de junio y cuyo conociminto resultaba imprescindible para el correcto desarrollo de las tareas a realizar.

- Se le dio formación sobre el manejo y funcionamiento de los equipos, incluso por una de sus compañeras de trabajo. Recibió, además, formación de la empresa suministradora.

- No consta que el demandante haya solicitado en ningún momento información adicional ni a sus compañeros, ni a sus superiores, acerca de problemas que hubiese tenido con los equipos, ni a dificultades de manejo o de uso.

- Entre el 6 de julio y el 4 de octubre de 2020, de los tres grupos destinados a realizar mediciones, dos de ellos alcanzaron y superaron el número mínimo de toma de datos en todas las semanas (las previsiones iniciales se hacían para los cinco días de la semana a razón de 40 mediciones por día pero en ocasiones no trabajaban en tareas de campo los cinco días, por lo cual la ratio final se establecía en función de los días efectivamente destinados a tareas de campo), superando el 100% de los objetivos, mientras que el del demandante alcanzó el 58,40% del rendimiento mínimo.

- El actor tenía formación para manejar los equipos, pudiendo realizar entre 40 y 50 mediciones semanales sin dificultad pero no alcazaba tal objetivo por falta de organización y por desconocimiento voluntario de las instrucciones impartidas.

- No entregaba los datos (durante el mes de junio no había hecho ninguna entrega) y su jefe inmediato superior en numerosas ocasiones le advirtió de que tenía que seguir las instrucciones porque en otro caso los datos recogidos no servirían para nada; ya que no guardaba los datos que iba recogiendo sino que los sobreescribía por lo que todos los anteriores se iban borrando y solamente quedaba el último.

- Concluye el Juzgador de instancia que la situación es consecuente, concordante y derivada de la escasa o nula predisposición mostrada por el actor para llevar a cabo el trabajo, (no leer las instrucciones; afirmar desconocer el funcionamiento de los equipos, lo que no se ajusta a la realidad, sin que haya manifestado en alguna ocasión la existencia de dificultades para llevar a cabo un trabajo que ya había realizado en períodos anteriores; justificar el menor rendimiento con los defectos del equipo asignado cuando éste es utilizado también por los otros dos grupos de trabajo sin problema alguno, debiéndose el borrado de los datos en el equipo por sobreescritura al incorrecto manejo del equipo al no guardarlos antes de proceder a una nueva lectura).

Estas conductas, aisladamente consideradas podrían no suponer un descenso voluntario y reiterado en su rendimiento normal en el trabajo, de no existir uno pactado, pero puestas en conexión entre sí y con el objetivo semanal impuesto por la empresa, asi como con la forma de realizarlo, demuestran la decisión voluntaria de no cumplir con los requerimientos propios de su puesto de trabajo comparando el rendimiento del demandante con el de los otros dos grupos que desarrollan las mismas tareas (lo que la doctrina científica denomina 'rendimiento normal objetivo'), por lo que el despido del actor es ajustado a derecho, dado que el incumplimiento contractual puede calificarse de grave y culpable, en aplicación de los artículos 54.2 e) y 26 del vigente Convenio Colectivo de la empresa FCC SA Aqualia GIA, S.A. UTE (Oviedo).

Debe igualmente desestimarse la proyección al caso que nos ocupa de la denominada teoría o doctrina gradualista en la imposición de la sanción de despido, y ello básicamente porque si bien es cierto que las infracciones que tipifica el artículo 54ET para erigirse en causas que justifiquen tal sanción han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por contra, un análisis individualizado de cada conducta tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción ya que tales infracciones, las que tipifica el precitado artículo, si bien manifiestan incumplimiento contractual no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de Abril de 1992 ), no lo es menos que ello no quiere decir que no se pueda nunca imponer la sanción analizada, que procederá cuando el incumplimiento contractual del trabajador alcance la suficiente gravedad y culpabilidad, que es lo que aquí acontece visto el descrito proceder del demandante.

Y aquí se ha de subrayar, asimismo, en relacion con la aplicacion de la teoría gradualista, que el problema, como ya reconocía la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1993, consiste en saber cuáles son las facultades que tiene atribuidas el juez a la hora de revisar la decisión extintiva de despido producida por el empresario a consecuencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, ya que el despido es revisado por el juez de instancia, quien debe declarar la procedencia, improcedencia o nulidad del mismo, según disponen los artículos 55 ET y 108LRJS. Y así si la falta coincide con la descripción de las muy graves se habrá de declarar que la calificación empresarial es adecuada y no debe rectificarse la sanción impuesta, de acuerdo con el artículo 58ET, dado que, conforme al mismo, corresponde al empresario la facultad de imponer la sanción que estime apropiada dentro del margen que establezca la norma reguladora del régimen de faltas y sanciones.

Por lo que, en definitiva, y habida cuenta de que se ha cometido por el actor un hecho que constituye la infracción de referencia, sancionable con el despido, y dado que el mismo ha sido declarado, razonadamente y de forma ajustada a derecho, procedente por el juzgador de instancia, debe confirmarse la resolución judicial, a cuyos argumentos nos remitimos, con la consiguiente desestimación del recurso interpuesto.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Gaspar frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo en los autos seguidos a su instancia contra la empresa FCC AQUALIA OVIEDO UTE, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL y el MINISTERIO FISCAL, sobre despido, y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.