Sentencia Social Nº 1751/2006, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 284/2006 de 07 de Junio de 2006

Encabezamiento

1

M.N.

SENT. NÚM. 1751/06

ILMO. SR. D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ

ILMO. SR. D. JOSE MªCAPILLA RUIZ COELLO

ILMO. SR. Dª DOMINGO BRAVO GUTIERREZ

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada a Siete de Junio de dos mil seis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 284/06, interpuesto por INSS. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha Catorce de septiembre de dos mil cinco. en Autos núm. 644/04, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. LUIS HERNÁNDEZ RUIZ.

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Dª Isabel en reclamación sobre SEGURIDAD SOCIAL contra INSS. Y TGSS. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha Catorce de septiembre de dos mil cinco ., por la que estimando la demanda promovida por Dª Isabel , contra el INSS y TGSS., debía declarar y declaraba el derecho de la actora a percibir la prestación por riesgo durante el embarazo condenando a las entidades gestoras a estar y pasar por esta declaración y al INSS. a abonar la misma en cuantía del 75% de la base reguladora fijada en 31,53 euros diarios durante el periodo comprendido entre el 4 de junio de 2004 a 28 de julio de 2004 a 28 de Julio de 2004,revocando las resoluciones impugnadas.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

1º.- Que la actora Dª Isabel con D.N.I. nº NUM000 nacida el día 23 de Septiembre de 1976 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 . Su profesión habitual es la de dependiente de comercio de joyería.

2º.- En fecha de 4 de Junio de 2004 la actora solicita a la entidad gestora prestación de riesgo durante el embarazo que tras su correspondiente tramitación fue resuelto por la Dirección Provincial del INSS. en resolución de fecha 29 de Noviembre de 2004 en la que se declara que: " No puede deducirse que exista un riesgo específico para el embarazo por no ser considerado el trabajo que desempeña como actividad de riesgo según lo dispuesto en el art. 134 de la Ley General de la Seguridad social, introducido por el art. 14 de la Ley 39/1999 de 5 de noviembre ( BOE del día 6), y en relación con el art. 26 de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre de Prevención de Riesgos Laborales BOE del día 10).

3º.- La actora no conforme con dicha calificación y consiguiente resolución, formula en fecha de 12 de Julio de 2004 reclamación administrativa previa, con el objeto de que le sea reconocida prestación por riesgo de embarazo la cual fue denegada por resolución de fecha 5 de octubre de 2004. formula demanda con idéntica petición el día 10 de noviembre de 2004.

4º.- La actora acompaña a su petición inicial certificación de la empresa en la que consta que la categoría profesional es de ayudante dependiente y que realiza las siguientes actividades: atención al público clientes realizando su trabajo de pie y sin que la empresa disponga de otro puesto de trabajo compatible con el estado de la actora. ( folios 14 y 15) e informe de la empresa FIMAC ( folios 46 a 56) en el que se describen los riesgos genéricos de la actividad y que se da por reproducido en su integridad en aras a la brevedad.

Informe de maternidad de 4 de junio de 2004 ( folio 30): indicación de reposo.

5º.- La base reguladora diaria, no controvertida, se fija en la cantidad de 31,55 euros y el periodo de prestación, caso de ser estimada del 4 de junio al 28 de julio de 2004.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSS., recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

ÚNICO.- La sentencia de instancia estima la demanda promovida por Dª Isabel contra INSS y TGSS, y declara el derecho de la actora a percibir la prestación por riesgo durante el embarazo condenando a las entidades Gestoras a estar y pasar por esta declaración y al INSS. a abonar la misma en cuantía del 75% de la base reguladora fijada en 31,53 euros diarios durante el periodo comprendido entre el 4 de junio de 2004 a 28 de Julio de 2004, revocando las resoluciones administrativas impugnadas. Frente a esta decisión judicial que le es adversa formaliza el INSS. el presente recurso de suplicación en el que a través de un único motivo al amparo del apartado c) del Art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la infracción por aplicación indebida del Art. 14.2 del Real Decreto 1251/2001 de 16 de Noviembre . Para analizar la censura jurídica argüida, hemos de analizar la prestación controvertida del Art. 134 de la Ley General de la Seguridad social, la cual exige dos condicionamientos: a) que exista un embarazo de riesgo, y b) que no sea técnica u objetivamente posible o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados el cambio de puesto de trabajo ( Art. 26, apartado 3, de la Ley 31/1925, de 8 de Noviembre de Prevención de Riesgos Laborales ). La cuestión a dilucidar en el presente supuesto esta, por tanto, circunscrita así concurren o no los referidos requisitos y para ello, hemos de acudir a la asumida por no combatida crónica de probanzas en donde lucen las siguientes premisas fácticas: "1º.-Que la actora Dª Isabel con D.N.I. nº NUM000 nacida el día 23 de Septiembre de 1976 está afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM001 . Su profesión habitual es la de dependiente de comercio de joyería.- En fecha de 4 de Junio de 2004 la actora solicita a la entidad gestora prestación de riesgo durante el embarazo que tras su correspondiente tramitación fue resuelto por la Dirección Provincial del INSS. en resolución de fecha 29 de Noviembre de 2004 en la que se declara que: " No puede deducirse que exista un riesgo.- La actora acompaña a su petición inicial certificación de la empresa en la que consta que la categoría profesional es de ayudante dependiente y que realiza las siguientes actividades: atención al público clientes realizando su trabajo de pie y sin que la empresa disponga de otro puesto de trabajo compatible con el estado de la actora.-La actora es ayudante dependiente y realiza las siguientes actividades: atención al público clientes realizando su trabajo de pie y sin que la empresa disponga de otro puesto de trabajo compatible con el estado de la actora. De los facta transcritos se deduce que la trabajadora reune las exigencias legales necesarias para pasar a la suspensión de su contrato de trabajo por riesgo a la que hace expresa referencia el Art. 45.1 del Estatuto de los Trabajadores , para proteger su seguridad y suelde, situación que mantendrá mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto de trabajo o a otro compatible con su estado, pues como se expresa en la parte final del hecho probado nº 4º debe hacer la mayor parte de su trabajo de pie, ha de sacar y guardar la mercancía de un altillo para lo cual tiene que utilizar una escalera de mano plegable, tareas que realiza de modo diario y que no son compatibles con su embarazo de riesgo, no existiendo en la empresa un puesto de trabajo que lo sea. En razón a lo expuesto, procede confirmar la sentencia y desestimar el recurso contra ella dirigido.

Fallo

Que desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSS. frente a Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Seis de los de Granada en fecha Catorce de septiembre de dos mil cinco ., en Autos seguidos a instancia de Dª Isabel en reclamación sobre PRESTACIÓN POR RIESGO DURANTE EL EMBARAZO contra INSS. Y TGSS., debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina que previene el art. 216 de la Ley de Procedimiento Laboral y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.