Sentencia Social Nº 1751/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 991/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1751/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciséis de septiembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 991/15, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 19/2/15 , en Autos núm. 1013/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Borja en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 19/2/15 , por la que estimando la demanda promovida por D. Borja contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro la compatibilidad de citada prestación de Incapacidad Permanente Total reconocida al actor con cargo al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social con la prestación de incapacidad permanente Total reconocida por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALcon cargo al Régimen General de la Seguridad Social, condenando al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALa estar y pasar por tal declaraciones así como al abono al actor de las dos pensiones declaradas en esta sentencia compatibles, con abono de los correspondientes atrasos y mejoras, dejándose sin efecto las resoluciones del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALrecurridas en tanto se opongan a las declaraciones efectuadas, todo ello sin pronunciamiento alguno respecto a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIALsin perjuicio de su responsabilidad como servicio común.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO:El actor D Borja con DNI núm. NUM000 nacido el día NUM001 de 1956 está afiliado al Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social con el núm. NUM002 . Su profesión habitual es la de peón agrícola.

SEGUNDO:Por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Granada, autos 516/2000 se declara al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con efectos de 7 de marzo de 2000 con cargo al Régimen Especial Agrario.

TERCERO:Posteriormente el actor comienza a prestar servicios como mecánico de desguace causando alta en el Régimen General de la Seguridad, recayendo Resolución de la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIALde fecha 14 de agosto de 2013 en la que se reconoce al actor afecto de una incapacidad permanente total para su profesión habitual con cargo al Régimen General y con efectos desde 14 de agosto de 2013 y base reguladora de 906,33 euros.

CUARTO :En fecha de 18 de julio de 2013 se comunica al actor la incompatibilidad de ambas prestaciones y, de conformidad con el artículo 122 de la Ley General de la Seguridad Social se le indica que debe optar, haciéndolo por la nueva prestación de Incapacidad Permanente Total con cargo al Régimen General.

En fecha de 19 de agosto de 2013 la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL dicta resolución en la que se hace constar que: ' Esta Dirección Provincial, en aplicación de la legislación vigente, ha resuelto dar de baja la prestación que tenía reconocida con los datos y efectos que se señalan en la hoja adjunta por haber ejercitado el derecho de opción por otra prestación.

Como consecuencia de la actuación realizada se ha producido una liquidación a su favor por el periodo devengado de la paga extraordinaria que se abonara de forma habitual.'

QUINTO:No conforme el actor con dicha resolución formula en fecha 18 septiembre 2013, desestimada con base en los siguientes argumentos: ' Es la Ley 28/7/2011 de 22 de septiembre, que entra en vigor el 1 de enero de 2012 la que procede a la integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social.

En base a ello, ambas pensiones reconocidas en el Régimen General de la Seguridad Social, son incompatibles entre si, y por lo tanto debe optar entre ellas según lo dispuesto en el art 122 de la Ley General de la Seguridad Social . Por esta razón es correcta la baja, por opción suya el 31 de julio de 2013 de la incapacidad permanente total derivada de accidente laboral '.

El actor interpone demanda en fecha de 18 de octubre de 2013.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS formula la Entidad Gestora demandada ahora recurrente su único motivo de suplicación, para denunciar al declarar la sentencia de instancia la compatibilidad entre la pensión de incapacidad permanente total para la profesión de peón agrícola en el Régimen especial Agrario por cuenta ajena que venía percibiendo el actor desde el año 2000, con la pensión de incapacidad permanente absoluta causada en el Régimen General, la infracción del art. 122 de la LGSS en relación con la Ley 28/2011 de 22 de septiembre de integración del Régimen Especial Agrario de la Seguridad Social en el Régimen General de la Seguridad Social.

Aduce en síntesis al efecto, que la infracción se ha producido pues según se recoge en el preámbulo de la Ley 28/2011 de 22 de septiembre, la integración del REASS en el Régimen General es fruto de la recomendación del Pacto de Toledo de 1995 y del Acuerdo suscrito el 13 de julio de 2006 entre el Gobierno y los Agentes Sociales, con el cual se articuló un plan de actuaciones progresivas dirigido a modernizar y adecuar el marco de protección social de los trabajadores agrarios por cuenta ajena, y la creación de un sistema especial que permitiera avanzar en la efectiva equiparación de las prestaciones para los trabajadores. Y continúa el recurrente, que en definitiva esta ley deriva de las recomendaciones del Pacto de Toledo que atisbaba como un obstáculo que dificultaba la sostenibilidad del Sistema de Pensiones, la diversidad de Regímenes Especiales, resultando necesario reducirlo a dos: una para los trabajadores por cuenta ajena y otro para los trabajadores autónomos, por lo que la la integración en el Régimen General de los trabajadores por cuenta ajena antes incluidos en el REASS conlleva que también se integren las prestaciones del REASS en el Régimen General , acabando por citar en apoyo de su tesis la Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla del TSJA dictada el 11 de julio de 2002 .

Pues bien efectivamente como pone de relieve la propia sentencia de instancia y resalta la recurrida en su impugnación, sobre supuesto análogo al de litis y contestando a argumentos en esencia idénticos a los ahora desplegados en apoyo de la infracción denunciada en el recurso, se ha pronunciado ya esta Sala en su Sentencia de 23 octubre pasado rec. 1522/14 razonando, que por lo que se refiere a la compatibilidad/incompatibilidad de la pensión de incapacidad permanente con otras prestaciones de la seguridad social, ha de estarse efectivamente al principio general de incompatibilidad establecido en el art. 122 LGSS , conforme al cual resultan incompatibles las pensiones entre si cuando coincidan en un mismo beneficiario, a no ser que expresamente se disponga lo contrario, legal o reglamentariamente. Si se diera la incompatibilidad, quien pudiera tener derecho a dos o más pensiones deberá ejercer la oportuna opción por una de ellas.

Con arreglo a esos principios generales, no se puede percibir más de una pensión por incapacidad permanente, a no ser que estemos ante un supuesto de pluriactividad, en cuyo caso es posible el devengo de dos o más pensiones, siempre que se hayan acreditado, de forma separada, los requisitos exigidos en cada régimen de encuadramiento. Del mismo modo que no es posible percibir una pensión de incapacidad permanente y otra de jubilación, salvo en caso de haber pertenecido simultáneamente a más de un Régimen de seguridad social, por ejercer más de una actividad con inclusión obligatoria y cotización independiente a cada uno de esos diferentes regímenes (pluriactividad).

La regla general por el contrario se añadía, es la de compatibilidad de pensiones entre los distintos regímenes de la seguridad social, salvo que exista una norma que lo prohíba tal y como expresan las SSTS de 20 y 27 de enero de 2011 entonces citadas en instancia. Así es compatible la IPA en el Régimen General, y otra de igual naturaleza en el extinto Régimen Especial Agrario por cuenta propia con base a las mismas lesiones ( STS de 15-3-1996 ) o con otra IPA del Régimen Especial de Trabajadores del mar, reconocida por agravación de la IPT, con independencia de para la agravación se hubieren valorado las mismas dolencias que sirvieron para reconocer el grado de incapacidad absoluta en aquel otro régimen ( STS 14-7-2014 )que en el supuesto ahora enjuiciado esgrime la impugnante.

Así las cosas, el problema estriba en determinar en si la pensión de incapacidad permanente total que percibe el actor para su primera profesión habitual de peón agrícola por cuenta ajena por sus cotizaciones en el Régimen Especial Agrario por cuenta ajena causada como igualmente es el caso, con antelación a la ley 28/2011 de 22 de septiembre, puede entenderse por mor de la misma que se integra en el Régimen General, ya que si la respuesta fuera positiva, al ser indiscutido que la pensión de incapacidad permanente absoluta ha sido causada en el Régimen General, haría aplicar la regla de incompatibilidad prevista en el art. 122 de la LGSS .

Y para el análisis del problema se razonaba entonces, que mejor que efectuar un recorrido por la citada Ley 28/2011. Como se dice en la Exposición de Motivos de esta Ley, su promulgación es cumplimiento de anteriores acuerdos entre el Estado y los interlocutores sociales. Este cumplimiento entraña tales dificultades prácticas que ha sido necesaria la creación de un Sistema especial, dentro del Régimen General, para adecuar la presencia del colectivo agrario en el mismo.

Lo que sucede es que, si bien se mira, la ley viene a modificar el concepto de Sistema especial que ofrecía el art. 11 de la LGSS , puesto que este precepto establecía como campos específicos de los Sistemas especiales «encuadramiento, afiliación, forma de cotización o recaudación», mientras que la ley regula no sólo la forma de cotización, sino sus bases con la distinción entre periodos de actividad y periodos de inactividad. Mucho más calado tiene la regulación que en el art. 6 de la Ley se efectúa de la acción protectora del Sistema Especial, que se aparta del Régimen General en el reconocimiento del derecho a las prestaciones económicas, en el alcance de la acción protectora durante los períodos de inactividad, en las condiciones para acceder a la jubilación anticipada, en el subsidio durante la incapacidad temporal debida a enfermedad común y en la protección por desempleo.

No hay duda sobre los colectivos integrados en este Sistema porque los trabajadores agrarios por cuenta propia ya fueron extraídos de su ámbito y encuadrados en el RETA. Ahora se trata de los trabajadores agrarios por cuenta ajena y de los empresarios que les empleen.

Tampoco hay distinción en cuanto a la afiliación, pero sí hay que distinguir entre la situación de alta que responde a la realización de la actividad agraria, y la situación de inactividad. Esta situación y la obvia ausencia de empleador durante ella dan lugar también a unas reglas específicas en orden a la cotización, que exceden los límites del aludido art. 11 de la LGSS .

Y es que la rotundidad y claridad que ofrece el art. 2 de la Ley para identificar a empresas y trabajadores incluidos en este Sistema, se complica muy seriamente en el texto restante del precepto, en cuanto establece los periodos de «actividad» y su incidencia sobre los periodos de inactividad correlativos. Porque hay «inactividad» cuando el número de jornadas reales realizadas dentro de un mes natural sea inferior al 76,67 por ciento de los días naturales en que el trabajador figure incluido en el Sistema Especial en dicho mes; pero esta regla general viene modificada a continuación dado que hay periodo de actividad cuando dentro de un mes natural el trabajador realice un mínimo de 5 jornadas reales para un mismo empresario, en virtud de lo establecido en el convenio colectivo que resulte de aplicación. Por otra parte, el trabajador que pretenda mantener su inclusión en el Sistema especial durante los periodos de inactividad deberá haber realizado un mínimo de 30 jornadas reales en un período continuado de 365 días. A esta complejidad se añade el cómputo de las jornadas reales prestadas por el trabajador, aunque lo hiciera para distintos empresarios en un mismo día. Y se computan como jornadas de actividad los días en que el trabajador estuviera en las situaciones de incapacidad temporal derivada de contingencias profesionales, maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, si se iniciaron en un período de actividad en este Sistema Especial; y los períodos de percepción de prestaciones por desempleo de nivel contributivo en este Sistema Especial, así como los días en que aquéllos se encuentren en alta en algún régimen de la Seguridad Social como consecuencia de programas de fomento de empleo agrario.

Es muy especial la reincorporación al Sistema después de un periodo de exclusión del mismo, tanto si esta exclusión ha tenido como causa la voluntad del trabajador, o ha sido decidida «de oficio» por la Entidad Gestora, especialmente cuando el motivo haya sido el impago de la cotización a lo largo de dos meses por parte del trabajador. Omito la enunciación de la casuística regulada en el núm. 6 del propio art. 2.

Hay un plazo para el alta en el Sistema del trabajador que inicie la actividad antes de que sea cursada. Puede formalizarse hasta las 12 horas del primer día de trabajo, salvo que la jornada concluyera antes de esa hora. Entonces el fin de la jornada determinará al fin del tiempo hábil para la formalización.

En cuanto a la cotización -con bases diarias o mensuales -, y a la responsabilidad de su ingreso; y en cuanto a la acción protectora, son muchas las especialidades que se apartan del Régimen General. Con mayor razón especialla protección de estos trabajadores en situación de Desempleo. Obviamente se han modificado los preceptos de la LGSS que aludían literalmente al REA para suprimir esta alusión.

Y silenciando otros detalles más o menos accidentales de la regulación del Sistema, significar que, en aras de una correcta integración de regímenes, mediante la disposición transitoria única se consideran efectuadas en el Régimen General las cotizaciones del Régimen Especial Agrario relativas a los trabajadores por cuenta ajena que son objeto de integración por esta ley, tanto a efectos de poder causar derecho a prestaciones como para calcular la cuantía de éstas.

Y por último según la disposición final sexta de la ley, la entrada en vigor se establece en el día 1 de enero de 2012. Con esta regulación se concluía entonces, no solamente comparte esta Sala el razonamiento dado por el Magistrado de instancia en orden a no entender que la pensión que percibía el actor con cargo al Régimen Especial Agrario se integrara en el Régimen General por mor de la Ley 28 /2011 tan citada, esto es la referencia al art. 2.3 del C.c que consagra el principio de irretroactividad de las leyes, principio que tiene una mayor intensidad en la Seguridad Social, ya que las prestaciones se rigen durante su vida por la normativa vigente en la fecha del hecho causante. Ya que además de no establecerse en la ley 28/2011 de 22 de septiembre disposición que establezca la retroactividad de sus disposiciones, la disposición transitoria única revela que lo dispuesto en la misma será aplicable a las pensiones causadas a partir del 1 de enero de 2012.

Por todo ello y en consecuencia, situándose igualmente en el supuesto de litis, el hecho causante de laprimera prestación reconocida de IPT en el REA cuenta ajena, bastantes años antes de dicha fecha -2000-, por evidentes razones de seguridad jurídica y al no haberse aducido razones que justifiquen lo contrario, debe concluirse al igual que en la Sentencia meritada que además adquirió firmeza, desestimándose el motivo y con ello el recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 5 DE GRANADA, en fecha 19/2/15 , en Autos núm. 1013/13, seguidos a instancia de Borja , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación, con Advertencia a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, si es la recurrente, que al preparar el Recurso deberá presentar certificación acreditativa de que comienza o, en su caso, continúa, el abono de la prestación de pago periódico y que lo proseguirá durante la tramitación del recurso, sin cuyo requisito se tendrá éste por no preparado.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.