Sentencia SOCIAL Nº 1751/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3175/2016 de 29 de Junio de 2017

Encabezamiento

1 Recurso C/ Scia 3175/2016
Recursos de Suplicación - 003175/2016
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. ASCENSIÓN OLMEDA FERNÁNDEZ
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES
En València, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1751/2017
En el Recursos de Suplicación - 003175/2016, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de julio de
2016, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 4 DE VALENCIA , en los autos 000178/2015, seguidos
sobre Cantidad, a instancia de Enrique , asistido por el Letrado D. Pedro Vicente Pérez Cerdan contra FONDO
DE GARANTIA SALARIAL, y en los que es recurrente Enrique , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/
a. Sr/a. Dº./Dª. MARÍA ISABEL SAIZ ARESES.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda formulada por D. Enrique contra el FONDO DE GARANTIA SALARIAL, debo absolver y absuelvo al demandado de las pretensiones deducidas en dicha demanda.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO.- El trabajador demandante Enrique con DNI/NIE NUM000 , cuyas restantes circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda rectora de las presentes actuaciones, ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa Torrent de Llar Sociedad Cooperativa Valenciana, desde el 16-05-2005, prestando servicios a tiempo parcial, figurando el mismo en la relación de trabajadores afectados por el Expediente de Regulación de Empleo seguido con nº NUM001 , al finalizar el periodo de consultas con acuerdo, para la extinción de contratos de trabajo de 49 trabajadores de la plantilla, según resolución de fecha 16-12-2011 emitida por el Director Territorial de Empleo y Trabajo. En dicha fecha el trabajador percibía, según el Anexo de la resolución extintiva, un salario diario de 46,05 euros, mensual de 1.381,5 euros.

SEGUNDO.- En fecha 23-12-2011 la empresa emitió comunicación extintiva de la relación laboral, con fundamento en el despido colectivo por causas económicas, productivas y organizativas, indicando que según el art. 51,8 del ET se reconocía su derecho a percibir la indemnización que establece dicho precepto, cuya cuantía sería indicada debidamente con la entrega del documento de saldo y finiquito. En la misma fecha consta emitido certificado de empresa, siendo cursada la baja del trabajador en TGSS.

TERCERO.- El trabajador siguió prestando servicios para la empresa sin solución de continuidad, figurando de alta en la misma desde el 26-12-2011, a tiempo parcial, con una jornada del 15%.

CUARTO.- La empresa fue declarada en concurso voluntario de acreedores por el Juzgado Mercantil nº 1 de Valencia, autos nº 75/2012, y en el marco del incidente concursal nº 965/12, seguido al amparo del art. 64 de la Ley Concursal , se dictó auto nº 269/2012 de fecha 27-09-2012, previo acuerdo en el periodo de consultas entre la Admnistración Concursal y los representantes de los trabajadores, aprobando la extinción colectiva de contratos de trabajo, entre ellos del actor, con efectos de 18-10-2012, siendo reconocido el derecho a una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, por importe de 1.412,59 euros, con una antigüedad de 16-05-2005 y un salario diario de 9,58 euros. En fecha 18-10-2012 la empresa emitió carta de despido con fundamento en el auto de Extinción dictado en el procedimiento concursal, reconociendo al trabajador una indemnización de 1.439,87 euros.

QUINTO.- En fecha 22-11-2012, por el Administrador Concursal se emitió certificado reconociendo al trabajador por los conceptos salariales de julio a octubre de 2012, un total de 971,99 euros, y por 'indemnización por rescisión', 1.439,87 euros.

SEXTO.- El trabajador en fecha 26-12-2012, promovió dos Expedientes Administrativos de solicitud de prestaciones ante el FOGASA, que obran en autos y se dan por reproducido en su integridad, y en fecha 31-07-2014 en el nº NUM002 , se le reconoce una indemnización de 448,20 euros, ( 40%), con un salario módulo de 7,47 euros, y en fecha 8-09-2014, en el nº NUM003 , por salarios, un importe de 757,91 euros, y por indemnización, 659,83 euros, ( 60%), con el mismo salario módulo de 7,47 euros. El total percibido por indemnización asciende a 1.108,03 euros. SEPTIMO.- En fecha 13-09-2013 consta expedida una segunda certificación por el Administrador Concursal, que corresponde a salario de noviembre 2011, 791,08; salario de diciembre 2011, 905,96; pagas extraordinarias, 701,83; 'indemnización', 6.305,28, total 8.704,15 euros.

OCTAVO.- En fecha 11-10-2013 el trabajador dedujo una nueva solicitud al FOGASA en que solicita el abono de indemnización y salarios, seguida en Expediente nº NUM004 , y la misma fue denegada en resolución de fecha 2-12- 2014, siendo el motivo que estaban en trámite los Expedientes anteriores, ante la posibilidad de percibo de cantidades indebidas, sin perjuicio de, una vez resueltos los anteriores, pudiera reproducir su solicitud si restarse algun crédito a su favor y éste estuviese incluido en la lista de acreedores, añadiendo que 'la imprecisión de la deuda reclamada impide que este organismo asuma su responsabilidad legal subsidiaria'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante Enrique , habiendo sido impugnado por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- D. Enrique interpone en su día demanda contra FOGASA en ejercicio de acción de Reclamación de cantidad solicitando se declare que la indemnización que le corresponde de 20 días por año es la de 7.408,28 euros del periodo comprendido desde el 16-5-05 al 23-12-11 y 83,88 euros del periodo comprendido desde el 23-12-11 hasta el 18-10-12 y se condene a la demandada al abono de la misma descontando lo ya abonado (1.108,03 euros), así el abono de la cantidad de 6.384,13 euros.

La sentencia de instancia desestima la demanda, pronunciamiento frente al que se alza la parte demandante , interponiendo recurso de suplicación y solicitando , previa estimación del mismo , se revoque la Sentencia de instancia y se estime la petición de la demanda. El Fondo de Garantía Salarial por su parte impugna el recurso.



SEGUNDO .- Para ello la parte recurrente formula un primer motivo al amparo del apartado b) del artículo 193 LRJS interesando la revisión de los hechos declarados probados y así en concreto del hecho probado primero, solicitando la adición al mismo de un último párrafo con el siguiente contenido: ' Sin embargo la nómina del mes de octubre 2011 , previa a la extinción era de 1.686,26 euros .' Se fundamenta para ello en la referida nómina aportada por el actor como documento 6, y pese a la existencia de tal nómina no podemos acceder a la revisión interesada pues dicha nómina de Octubre de 2011 no es la previa a la extinción del contrato de trabajo que tiene lugar el 23-12-11, sino que la nómina previa es la de noviembre 2011, por lo que el salario percibido en el mes de Octubre de 2011 no es el que debe tenerse en cuenta como módulo salarial para su despido acordado en expediente de regulación de empleo, debiendo estarse además al módulo fijado en tal expediente de regulación en los términos que se indican en tal hecho probado. No podemos por ello acceder a la revisión interesada.



TERCERO.- Al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS formula el recurrente un segundo motivo, denunciando la infracción del artículo 33 E.T alegando que no nos encontramos ante una única relación laboral mantenida con la empresa sino ante la prestación de servicios para la misma empresa pero en dos periodos diferentes, con derecho así del trabajador a percibir la indemnización que corresponde por el cese en cada uno de dichos periodos trabajados.

Del relato fáctico contenido en la Sentencia se desprende que el actor tras el ERE aprobado en el año 2011 en virtud del cual se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo con derecho a una indemnización de veinte días por año de servicio, y tras la extinción de su contrato de trabajo acordada por el Juez del Concurso con efectos del 18-10-12 interesa del Fondo de Garantía Salarial el abono de las prestaciones de garantía salarial derivadas de tales decisiones extintivas. El organismo demandado reconoce al actor el abono de la suma de 1.108,03 euros en dos expedientes diferentes, uno de ellos referido al abono del 40% de la indemnización y el otro del 60%, partiendo de los datos contenidos en la resolución dictada por el Juez del Concurso autorizando la extinción de los contratos de trabajo de toda la plantilla de la empresa TORRENT DE LLAR SOCIEDAD COOPERATIVA VALENCIANA, así una antigüedad del 16-5-05, y un salario diario ajustado a los topes legales de 7,47 euros en función de su jornada a tiempo parcial del 15% sobre la jornada a tiempo completo. Considera la Sentencia de instancia que pese a que con efectos del 23-12-11 se acordó por dicha empresa la extinción de su contrato de trabajo al amparo de un expediente de regulación de empleo, tal decisión extintiva no se llegó a hacer efectiva pues sin solución de continuidad como así lo afirma el actor en su demanda, sigue prestando servicios para la demandada pero ahora en jornada del 15% sobre la jornada a tiempo completo. Estima así que se trata de una sola relación laboral y como en la fecha de la extinción colectiva del contrato de trabajo la jornada que el actor realizaba era del 15% debe estarse al salario módulo que corresponde a tal jornada y no cabe reconocerle otra prestación como consecuencia del expediente de regulación de empleo al amparo del cual se le comunicó la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 23-12-11.

Sin embargo no podemos compartir la decisión del Juzgador a quo pues consta de forma efectiva como así se refleja en el relato fáctico, que en el expediente de regulación de empleo del año 2011 el actor era uno de los trabajadores que figuraban en el anexo de la resolución dictada autorizando las extinciones, a la vista de tal resolución la empresa le comunica la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 23-12-11 y además da de baja al actor en la Seguridad social con efectos de esa fecha. Es cierto que en el siguiente día hábil, así el día 26 de diciembre de 2011 el actor figura nuevamente de alta en la misma empresa realizando ahora una jornada muy inferior del 15% de la jornada a tiempo completo, pero el hecho de que a los dos días aparezca en alta y prestando servicios otra vez para la empresa, no desvirtúa el dato objetivo de la extinción de su contrato de trabajo con efectos del 23-12-11. Cabe entender que ante la disminución drástica de la jornada lo que se produce es una novación extintiva del contrato de trabajo que mantenía el actor con la empresa de manera que se extingue el contrato inicial por causas objetivas y con derecho del mismo a percibir la indemnización correspondiente de 20 días por año de servicios y comienza a los dos días una nueva relación laboral con condiciones diferentes al menos en lo que se refiere a la jornada a realizar, lo que da lugar a un nuevo vínculo laboral aun cuando lo sea con la misma empresa. Argumenta la Sentencia que no se objetiva que se llegara a hacer efectiva la extinción del contrato autorizada por expediente de regulación de empleo en el año 2011, pero obran en el relato fáctico hechos objetivos que acreditan que dicha extinción sí se produjo, se comunicó debidamente al trabajador que causó baja en la Seguridad Social por ese tipo de contratación, pasando ahora a desarrollar una nueva relación laboral. De hecho si bien es cierto que el auto dictado por el Juez del concurso en octubre del 2012, en cuanto a la antigüedad del trabajador afectado por la extinción colectiva de los contratos de trabajo, la fija en mayo del 2005, lo cierto es que por el Administrador concursal se expiden dos certificados, uno de ellos en relación al primer expediente de regulación de empleo que se expide en septiembre del 2013 fijando como indemnización que corresponde al actor la de 6.305,28 euros y otro emitido en noviembre del 2012 en relación a la extinción colectiva de su contrato de trabajo acordada por Auto del Juez del concurso, que fija como indemnización que le corresponde la de 1.439,87 euros. La emisión de esos dos certificados, con la misma validez y que no anula el posterior al anterior pues nada consta al respecto , revela el derecho del actor a percibir en virtud de la novación extintiva llevada a cabo por la empresa, la indemnización derivada de la extinción del 23- 12-11 conforme al módulo salarial fijado en el Expediente de regulación de empleo del que deriva tal cese, así 46,05 euros y no la suma que señala la parte actora que se ampara en una sola nómina del trabajador, y conforme a la antigüedad del 16-5-05, de lo que deriva el derecho del actor a percibir una indemnización de 6.305,28 euros como así lo recoge el Administrador concursal y por otro lado la indemnización derivada de la extinción de la nueva relación laboral que tras la novación extintiva del contrato inicial se inicia el 26-12-11, partiendo de una antigüedad del 26-12-11 y de un módulo salarial diario de 7,47 euros, lo que supone una cuantía por indemnización de 83,88 euros. Dado que el trabajador ya ha percibido de Fogasa la suma de 1.108,03 euros, restando dicha cantidad de las cantidades antes fijadas por indemnización resulta que se le deben diferencias por el organismo demandado por importe de 5.281,13 euros. Estimamos por ello en parte el recurso formulado reconociendo al demandante su derecho a percibir la suma indicada por el concepto de diferencias de prestación de indemnización por la relación mantenida con la empresa TORRENT DE LLAR S COOPERATIVA VALENCIANA.



CUARTO.- De conformidad con lo previsto en el artículo 235 LRJS al haberse estimado en parte el recurso formulado no procede la imposición de costas.

Por ello; VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de D.

Enrique contra la sentencia de fecha diecinueve de Julio del Dos Mil Dieciséis dictada por el Juzgado de lo Social nº Cuatro de los de Valencia , en autos número 178/2015 seguidos a instancias del recurrente contra el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL sobre RECLAMACIÓN DE CANTIDAD, debemos de revocar la Sentencia de instancia acordando en su lugar estimar en parte la demanda formulada por el trabajador revocando las resoluciones de Fogasa de 2-12-14 y las conectadas directamente, la de 31-7-14 y 8- 9-14 y declarando que la indemnización que corresponde al demandante de veinte días por año de servicio asciende a la suma de 6.305,28 euros por la prestación de servicios mantenida del 16-5-05 al 23-12-11, ascendiendo la referida al periodo de 26-12-11 al 18-10-12 a la suma de 83,88 euros, condenando al organismo demandado a abonar las diferencias que resultan entre los importes indicados y la suma abonada de 1.108,03 euros por importe de 5.281,13 euros. Sin costas Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 3175 16. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En València, a veintinueve de junio de dos mil diecisiete. En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.