Sentencia SOCIAL Nº 1751/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2042/2017 de 29 de Mayo de 2018

Encabezamiento

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Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.042/2017
Recursos de Suplicación - 002042/2017
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Mª Isabel Saiz Areses
En Valencia a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1.751 DE 2018
En el Recurso de Suplicación - 002042/2017 interpuesto contra la sentencia de fecha 28 de febrero
de 2017, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 1 DE BENIDORM en los autos 000226/2016 seguidos
sobre cantidad a instancia de Juan Carlos representado por el Graduado Social D. Laureano Santamaría
Mur, contra EXPLOTACIONES TURISTICAS LA CORTINA SL representada por el Letrado D. Gabriel Ruiz
Soria y por la Procuradora de los Tribunales Dª Alicia Ramírez Gómez, y en los que es recurrente Juan Carlos
, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ascensión Olmeda Fernández.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Juan Carlos , frente a EXPLOTACIONES TURÍSTICAS LA CORTINA, S.L., sobre reclamación de cantidad, DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a la empresa demandada de todas las peticiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.- El demandante, D. Juan Carlos , con NIF Nº NUM000 , cuyas demás circunstancias personales constan en el encabezamiento de la demanda, prestó sus servicios para la empresa demandadaEXPLOTACIONES TURÍSTICAS LA CORTINA, S.L., mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad de 25.09.78, y categoría profesional de jefe de cocina -hechos no discutidos-.

SEGUNDO.- El demandante pasó a situación de jubilación parcial, a partir de mayo de 2011,percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 412'32 euros, de los cuales 359'06 euros se corresponde con salario base y 53'26 euros a prorrata de pagas extraordinarias -hechos no discutidos y doc. nº 2 ramo prueba empresa-.

TERCERO.- Constan bases de cotización del demandante, que aportadas con la demanda se dan por reproducidas, siendo la base de cotización de abril de 2011 de 2.351'19 euros.

CUARTO.-Resulta de aplicaciónel Convenio Colectivo de ámbito provincial de empresas de Hostelería, cuyo artículo 30 , incluido en el Capítulo IV, relativo a excedencias y suspensión del contrato, regula la licencia retribuida por fidelidad y vinculación, que se da enteramente por reproducido.



QUINTO.- El demandante remitió comunicación a la empresa fechada el 07.01.16, que aportada a la demanda se da íntegramente por reproducida, comunicando que desea cesar voluntariamente en la empresa en fecha 30.01.16 y solicitando sea compensado el premio de fidelidad regulado en el art. 30 del Convenio Colectivo de Hostelería , correspondiéndole 6 mensualidades de licencia retribuida, proponiendo la compensación económica de dicho premio de fidelidad.

SEXTO.- Consta documento de saldo y finiquito de fecha 31.01.16, en virtud del cual la empresa abona al trabajador la cantidad total de 1.531'50 euros en concepto de indemnización licencia retribuida art. 30 Convenio Hostelería . SÉPTIMO.-El actor presentó papeleta de demanda proponiendo acta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación en materia de cantidad en fecha 11.02.16, habiéndose celebrado el preceptivo acto de conciliación el día 15.03.16 con el resultado de SIN AVENENCIA. Análogo resultado se alcanzó en el preceptivo acto de conciliación celebrado ante el Sr. Letrado de la Administración de Justicia de este Juzgado el mismo día de juicio'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Juan Carlos , siendo impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por el demandante D. Juan Carlos la sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia que desestimó su demanda contra su empresa EXPLOTACIONES TURÍSTICAS LA CORTINA, SL. En la demanda solicitaba se le abonase la cantidad de 11.392'90 euros como diferencia entre los 12.294'43 euros que estimaba le correspondían por 6 meses de fidelidad o indemnización licencia retribuida, en base al artículo 30 del Convenio Colectivo de Hostelería de la provincia de Alicante, a razón de un salario bruto mensual de 2.351'19 euros que dice percibía en abrol 2011, y los 1.531'50 que por dicho concepto le había abonado la empresa en el finiquito de 31-1-16, siendo el salario computado de 255'25 euros (importe de las 12 últimas mensualidades de salario base y prorrata pagas extras percibidas por el trabajador).

Articula el recurso a través de dos motivos: el primero, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la LJS, para revisión de hechos probados y, el segundo, al amparo del c), para el examen de las infracciones de normas sustantivas que indica y termina suplicando Sentencia que, con revocación de la recurrida, estime su demanda.

Ha sido impugnado por la empresa, oponiéndose a todos los motivos e interesando la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- En revisión de hechos probados se solicita: A) La revisión , según dice del Hecho Probado Segundo, si bien atendiendo al contenido o texto actual que menciona se está refiriendo a parte del Fundamento Segundo, que considera debe decir: 'El actor reclamaba en su demanda la proporcionalidad de los años trabajados descartándo el cálculo parcial, aplicando la proporción, dando la solución de 39 años a tiempo completo y 2 años y 9 meses a tiempo parcial dando dicha proporción la cantidad de 11.392'90 euros. Hechos circunstanciales y puntuales, dichos hechos no pueden desvirtuar'. Y B) La revisión del Hecho Probado Quinto consistente en que se suprima el actual tenor (que dice: 'El demandante remitió comunicación a la empresa fechada el 07.01.16, que aportada a la demanda se da íntegramente por reproducida, comunicando que desea cesar voluntariamente en la empresa en fecha 30.01.16 y solicitando sea compensado el premio de fidelidad regulado en el art. 30 del Convenio Colectivo de Hostelería , correspondiéndole 6 mensualidades de licencia retribuida, proponiendo la compensación económica de dicho premio de fidelidad.') y su sustitución por lo siguiente 'La empresa deniega la licencia retribuida desde el 07.01.16, por lo tanto incumple lo establecido en el artículo 30 del convenio'.

Ninguna de las revisiones pueden ser aceptadas, de un lado, porque ningún soporte documental o pericial se ofrece o indica, siendo ya éste un requisito fundamental que impide la aceptación; de otro, porque la primera revisión no se refiere a hechos probados sino a un dato que constituye antecedente (lo que solicitaba en la demanda, que, además, no se corresponde con lo que él dice -además de forma incompleta e incomprensible en su parte final, por tanto, con falta de claridad- y si con lo que señala la Juzgadora) y, finalmente, porque en cuanto a la segunda revisión, no sólo no indica base para la supresión, sino que el texto que propone, del que tampoco ofrece base ni relación con el objeto del pleito ni relevancia, se integra por una conclusión jurídica y predeterminante impropia de hechos probados).

Debe tenerse en cuenta que, como dice la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08), así como otras muchas posteriores: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. Más recientemente la STS de 1-12-15 (Recurso de casación ordinario 60/2015), con cita de reiterada jurisprudencia como la reseñada en SSTS 28 mayo 2013 (rec. 5/20112 ), 3 julio 2013 (rec. 88/2012 ) o 25 marzo 2014 (rec. 161/2013 ), viene exigiendo, para que el motivo prospere hasta 10 requisitos, de los que destacamos, por lo que aquí interesa, los siguientes: 'Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis'; 'Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].En el recurso de casación, el cambio en el relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador.

Si se está en suplicación también puede invocarse la prueba pericial'; 'Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos'; 'Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo' y 'Que la modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.' En consecuencia, se rechaza la revisión solicitada en este primer motivo.



TERCERO.- En el segundo motivo, que denomina 'Fundamento Jurídico Primero', dedicado al examen del derecho sustantivo, se viene a alegar vulneración del artículo 30 del Convenio y cita una sentencia del TSJ de Cataluña y otra de Madrid. Argumenta que la redacción del artículo 30 evidencia que no nos hallamos ante un premio de jubilación sino de vinculación que trata de premiar la fidelidad del trabajador a su empresa al alcanzar un determinao periodo de tiempo de permanencia ininterrumpida en la misma y que, partiendo de esa naturaleza del premio, no resulta lógico que se conceda una cantiad superior a aquel que se jubila definitivamente que a aquel que pasa por una jubilación parcial y suma más años de permanencia ininterrumpida en la empresa y que, según las Sentencias TSJ citadas, en el caso de jubilación parcial se produce un cese parcial en un primer momento, aquel en que se acuerda esa jubilación, y un segundo momento, el del cese definitivo, por lo que razones interpretativas de justicia y equidad del artículo 3 del Código Civil invitan a concluir que por el primer cese correspondería la parte del plus debatido en relación al tiempo ya no trabajado en la empresa, o sea el tiempo por el que se ha cesado en la empresa, y el resto de la indemnización cuando ya se ha producido definitivamente ésta; lo que podríamos llamar la jubilación en dos tiempos correspondiente al cese en la empresa también en dos tiempos, pues quien se jubila parcialmente, en base al simultáneo contrato de relevo, por tanto con el consentimiento del empresario, no puede ser de peor condición que el jubilado total en la percepción de un plus que trata de premiar la permanencia en la empresa y que, con la interpretación contraria, vería frustrada esa justa y equitativa equivalencia. De ahí concluye que realmente el premio se devenga en el mimento en que se inicia la jubilación parcial, siendo el pago posterior con salario reducido un acto voluntario del empresario que no puede perjudicar al trabajador, por lo que si su empleadora decidió posponer su abono en el tiempo, dejando a su arbitrio el cumplimiento de la obligación adquirida, con ello no pueden verse cercenados los derechos del trabajador adquiridos. En suma, que el salario que ha de tenerse en cuenta para el cálculo del premio de vinculación del actor es el que éste percibía en el momento de pasar a la jubilación parcial sólo por razones de estricta equidad.

Nuestro supuesto, conforme a los hechos probados inalterados y afirmaciones con tal valor contenidas en fundamentos, es, por lo que aquí interesa, el siguiente: El demandanteprestó sus servicios para la empresa demandada , mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con una antigüedad de 25.09.78, siendo aplicable el Convenio de Hostelería de Alicante. Pasó a situación de jubilación parcial, a partir de mayo de 2011, percibiendo un salario mensual con inclusión de prorrata de pagas extraordinarias de 412'32 euros, de los cuales 359'06 euros se corresponde con salario base y 53'26 euros a prorrata de pagas extraordinarias, pero incluyendo también un plus convenio. El que el actor viene percibiendo al momento de solicitar la licencia retribuida, que es el que se corresponde con la jornada de trabajo efectivamente trabajada desde mayo de 2011 y que el demandante viene percibiendo desde dicha fecha de forma constante, y que según nómina aportada por la empresa como doc. nº 2 a su ramo de prueba se concreta en 201'99 euros en concepto de salario base, más 53'26 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias, lo que suma un total de 255'25 euros. Constan bases de cotización deldemandante, siendo la base de cotización de abril de 2011 de 2.351'19 euros.El demandante remitió comunicación a la empresa fechada el 07.01.16 comunicandoque desea cesar voluntariamente en la empresa en fecha 30.01.16 y solicitando sea compensado el premio de fidelidad regulado en el art. 30 del ConvenioColectivo de Hostelería, correspondiéndole 6 mensualidades de licencia retribuida, proponiendo la compensación económica de dicho premio de fidelidad.Consta documento de saldo y finiquito de fecha 31.01.16, en virtud del cual la empresa abona al trabajador la cantidad total de 1.531'50 euros en concepto de indemnización licencia retribuida art. 30 Convenio Hostelería .

La cuestión objeto de debate se centra, como dice la sentencia en su Fundamento Cuarto, en determinar cuál ha de ser el salario módulo a efectos de cálculo de la indemnización al trabajador, si el que percibía el demandante en el mes de abril de 2011, antes de acceder a la jubilación parcial, o si ha de tenerse en cuenta el percibido al momento de la solicitud de licencia de retribuida.

El artículo 30 del Convenio dice: 'Tanto el trabajador como la trabajadora tendrán derecho a un régimen de licencia retribuida por fidelidad y vinculación en la empresa según los términos siguientes: Así, cuando el trabajador o la trabajadora, con 60 años y, como máximo, hasta la edad mínima ordinaria de jubilación vigente en cada momento, desee cesar voluntariamente de la empresa a partir de dichas edades, tendrá derecho a que se le conceda una licencia retribuida con arreglo a la siguiente escala: Cuando lleve 10 años de servicio en la empresa: 2 meses de licencia.

Cuando lleve 15 años de servicio en la empresa: 3 meses de licencia.

Cuando lleve 20 años de servicio en la empresa: 4 meses de licencia.

Cuando lleve 25 años de servicio en la empresa: 5 meses de licencia.

Cuando lleve 30 años de servicio en la empresa: 6 meses de licencia.

Tanto el trabajador como la trabajadora podrán acogerse a esta licencia mientras tenga alguna de las edades citadas, teniendo derecho al disfrute íntegro del periodo que le corresponda.

Durante la referida situación de licencia el trabajador tendrá derecho a percibir el salario base más, en su caso, el plus convenio que viniera recibiendo, así como a devengar la prorrata de las gratificaciones extraordinarias fijadas en el presente convenio.

El trabajador y la trabajadora que deseen acogerse a lo dispuesto en el presente artículo preavisará por escrito al empresario con, al menos, quince días de antelación.

Se faculta a la comisión paritaria del presente convenio a adecuar lo dispuesto en este artículo a cualquier modificación legal que pudiera afectar al mismo'.

A partir del tenor del mismo, destacamos el 'podrán acogerse a esta licencia' y el 'que deseen acogerse a lo dispuesto en el presente artículo preavisará por escrito al empresario con, al menos, quince días de antelación', de donde creemos se infiere que no es el empresario el que puede posponer o elegir el abono con la jubilación parcial en la parte que corresponda o luego con la jubilación definitiva, sino que es preciso que el trabajador, que es el que puede acogerse, manifieste (no exactamente solicite), por escrito y con 15 días de antelación al empresario, su deseo de acogerse a la licencia o su retribución y que, por tanto, es a esa fecha de la manifestación del deseo de acogerse, que es requisito necesario, a la que ha de estarse para la determinación del salario a tomar en consideración. Por tanto y, como dice la Juzgadora, que el salario que se ha de tener en cuenta para el cálculo de la indemnización solicitada es el que el actor viene percibiendo al momento de solicitar la licencia retribuida, que es el que se corresponde con la jornada de trabajo efectivamente trabajada desde mayo de 2011 y que el demandante viene percibiendo desde dicha fecha de forma constante, y que según nómina aportada por la empresa como doc. nº 2 a su ramo de prueba se concreta en 201'99 euros en concepto de salario base, más 53'26 euros en concepto de prorrata de pagas extraordinarias, lo que suma un total de 255'25 euros que multiplicado por las seis mensualidades que corresponden al demandante asciende a la cantidad de 1.531'5 euros, cantidad ya abonada por la empresa al trabajador. Todo lo más se podría computar el de 412'32 euros mensuales (como subsidiariamente se pidió en la fase de conclusiones en el acto del juicio) que incluía el plus convenio, pues, si bien éste dejó de estar vigente el día 31-7-12, pasó a formar parte del salario base, tal como también nos indica el fundamento cuarto de la sentencia. Pero, en cualquier caso, tenemos un finiquito por el que se abonó expresamente por tal concepto la cantidad de 1.531'5 euros, sin que dicho finiquito haya sido impugnado ni el actor indique siquiera haber plasmado su falta de conformidad o hecho alguna salvedad.

En consecuencia, no apreciamos haya incurrido la sentencia en las infracciones imputadas (ya hemos dicho que no es el empresario el que pospone sino el trabajador el que elige y, además, la equidad no permite basar o descansar en ella las resoluciones judiciales salvo cuando la ley expresamente lo permita -ex artículo 3.2 del Código Civil -) y, por tanto, procede la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 235.1 de la LJS, no procede la imposición de costas a la parte recurrente vencida en el recurso por gozar del beneficio de justicia gratuita según artículo 2 de la Ley de Asistencia Jurídica Gratuita .

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación formulado por D. Juan Carlos contra la Sentencia de fecha 28 de febrero de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm , en autos 226/16 sobre CANTIDAD, siendo parte recurrida EXPLOTACIONES TURÍSTICAS LA CORTINA, SL, confirmamos la referida Sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2042 17. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En Valencia a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.