Sentencia SOCIAL Nº 1751/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1584/2019 de 09 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1584/2019

NIG PV 48.04.4-19/003748

NIG CGPJ48020.44.4-2019/0003748

SENTENCIA N.º: 1751/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 9 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/a Ilmos./Ilma. Sres./Sra. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FELIX LAJO GONZALEZ, Magistrados/a, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por SINDICATO ELA contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º Seis de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 3 de junio de 2019, dictada en proceso sobre CIC, y entablado por SINDICATO ELAfrente a NAGUSPEA S.L. y COMITE DE EMPRESA.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada D.ª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'Primero: En NAGUSPEA SL (residencia 3ª edad) prestan servicios las personas encargadas de la limpieza dentro del horario comprendido entre las 7 y las 15.30, con un descanso comprendido entre las 14 y las 14.30.

Se trata de 6 personas.

Segundo: Desde 2016, cada vez que la empresa ha debido operar un ajuste sobre la jornada anual se ha servido de dos estrategias. Por un lado, la supresión de jornadas completas, y por otro, un adelanto en 30 minutos de la salida durante un periodo limitado de meses.

Tercero: Para establecer la jornada anual, la empresa hace entrega de tres calendarios. El primero de ellos lo comunica en enero y en el mismo se incluye tanto las jornadas en las que se deben prestar servicios como el horario de actividad.

A finales de abril, y una vez que la empresa dispone de las fechas preferidas para el disfrute de vacaciones, se confecciona un segundo calendario. En este segundo calendario se incorpora un sumatorio global de jornada anual por cada empleado.

Llegados a diciembre, la empresa elabora un resumen definitivo, en el que se recogen las jornadas efectivamente realizadas a lo largo del año.

Cuarto:En una fecha indeterminada, pero que tuvo lugar en los últimos dos meses de 2018, el comité de empresa remitió una comunicación electrónica que versaba sobre la fórmula idónea para operar la reducción en 20 horas sobre la jornada anual.

El indicado documento se da aquí por reproducido. No obstante, incorporaremos estos párrafos:

- -'En el calendario laboral anual del año 2018 de la plantilla de trabajadores, el ajuste de la reducción de 20 horas anuales ya se hizo en jornadas completas, como consta en cada documento.

Esperamos sean estas las consideraciones respetadas; este comité de empresa no tendrá en valor otra opción que no sea la reducción de las 20 horas anuales el año 2019, en jornadas completas, tal y como se recoge en el artículo 17 del V convenio colectivo sectorial de centros de la tercera edad de Bizkaia.'

Quinto:En el calendario entregado en enero de 2019, al igual que sucediera en enero de 2018, se operaba una reducción en media hora de la jornada que realizar durante un período de 4 a 6 meses (según cada trabajador). Tal reducción significaba que, en el citado periodo, la salida se produjera a las 15 y no a las 15.30.

En el calendario entregado en abril de 2019, se produjeron algunas variaciones sobre el plan establecido en enero. Estas variaciones consistían en reducir o ampliar en un mes el periodo en el que se adelantaba la salida de las 15.30 a las 15.

Sexto:Se intentó el acuerdo ante el PRECO el 3-5-2019.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que, desestimando la demanda interpuesta por ELA frente a NAGUSPEA SL, en el que fue parte el COMITÉ DE EMPRESA, autos 347/2019, absuelvo a la demandada de cuanto se pedía.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda interpuesta por el sindicato ELA frente a la mercantil demandada NAGUSPEA SL y su COMITÉ DE EMPRESA en procedimiento de conflicto colectivo, demanda en la que solicitaba se declare que la empresa NAGUSPEA SL (dedicada a la actividad de residencia tercera edad) ha realizado una modificación sustancial de condiciones de trabajo colectiva nula o injustificada que afecta al colectivo de limpiadores (seis trabajadores). Alegaba que venían realizando horario de 7 a 14 horas y de 14 30 a 15 30 (8 horas diarias) y que el 06/05/2019 la empresa entrega el calendario de 2019 con modificaciones en el horario para los meses de mayo-octubre: horario de 7 a 14 horas y de 14 30 a 15 horas (7,5 horas diarias). Alegaba que el convenio colectivo sectorial de Bizkaia 2016-2020 establecía una jornada menor que la del convenio anterior, reduciendo 20 horas la jornada anual, lo que según el artículo 17 de la norma convencional debe tener un impacto en horas/jornadas, medias jornadas de descanso y no en minutos/día, y que en 2019 la reducción se ha realizado en media hora, lo que está prohibido. Aducía que no se han cumplido los trámites del artículo 41 ET y que la modificación sustancial no está justificada.

La sentencia del juzgado de lo social desestima la excepción de falta de acción alegada por la empresa basada en que el número de afectados no alcanza el mínimo del artículo 41.2 ET pero asumiendo que, por ser ello así, circunscribe el objeto del conflicto colectivo únicamente a resolver si la fórmula empresarial empleada para ajustar el calendario de 2019 se ajusta o no al convenio colectivo, en base al artículo 153 LRJS. Y en relación a esta cuestión, que es la única que resuelve, desestima la demanda. Razona que partiendo de que el convenio colectivo publicado en febrero 2018 obliga a la empresa a reducir la jornada 20 horas anuales, declara acreditado que la fórmula utilizada en 2019 ya se venía haciendo desde 2016, por lo tanto, no responde a la disposición del convenio colectivo de obligar a la empresa a reducir la jornada 20 de horas anuales.

Frente a este pronunciamiento se alza en suplicación la representación letrada de ELA formulando dos motivos, amparados en elartículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en los que solicita la revisión del ordinal primero y la adición de uno nuevo. En base a ello solicita se dicte sentencia que declare que la modificación sustancial de jornada diaria realizada a los trabajadores de limpieza a razón de 30 minutos es nula/injustificada y se reponga a los trabajadores en su anterior jornada de trabajo.

El recurso es impugnado por la empresa demandada, que solicita su desestimación.

SEGUNDO.-Hemos de comenzar recordando que constituye jurisprudencia consolidada del Tribunal Constitucional que el derecho a los recursos no se integra en la tutela judicial efectiva delart. 24 CE-excepto en materia penal-, de modo que el legislador no viene obligado a diseñar un sistema determinado de recursos, si bien una vez que la ley ha establecido tal sistema, el derecho al recurso, en los términos y con los requisitos establecidos legalmente pasa a integrar, en principio, el derecho a la tutela judicial efectiva ( SSTC 3/1983, 69/1987, 27/1994, 172/1995). Ahora bien, nuestra jurisprudencia ha establecido una distinción fundamental entre el acceso a la Justicia, como elemento esencial del contenido de la tutela judicial, y el acceso a los recursos. Así tiene declarado que 'el principio hermenéutico pro actioneno opera con igual intensidad en la fase inicial del proceso, para acceder al sistema judicial, que en las sucesivas' ( STC 37/1995, fundamento jurídico 5º). 'El derecho a poder dirigirse a un Juez en busca de protección para hacer valer el derecho de cada quien, tiene naturaleza constitucional por nacer directamente de la propia Ley suprema. En cambio, que se revise la respuesta judicial, meollo de la tutela, que muy bien pudiera agotarse en sí misma es un derecho cuya configuración se defiere a las leyes. Son, por tanto, cualitativa y cuantitativamente distintos'.

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha venido entendiendo que los requisitos y presupuestos establecidos por las leyes para recurrir han de ser interpretados y aplicados teniendo en cuenta la efectividad del derecho constitucional en el que tienen su razón de ser, y por ello, atendiendo a su finalidad. De modo que la mayor o menor severidad en la exigencia de los mismos guarde proporción de medio a fin, eludiéndose interpretaciones rigoristas que no se correspondan en absoluto con la finalidad de la exigencia legal. Y dentro de esta doctrina se ha enmarcado el control constitucional sobre las decisiones judiciales de inadmisión del recurso de suplicación fundadas en un incumplimiento de los requisitos formales legalmente establecidos ( SSTC 18/1993, 294/1993, 256/1994).

Elart. 196.2 de la LRJS exige, ciertamente, que en el escrito de interposición del recurso se expresen, con suficiente precisión y claridad, el motivo o los motivos en que se ampare, citándose las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas. Precepto que, como se dijo en laSTC 18/1993(en relación con su antecedente, elart. 156 LPL), es acorde con elArt. 24.1 CEen cuanto persigue que el contenido del recurso -la pretensión o pretensiones formuladas en éste y su fundamentación- sea conocido por la otra parte, que pueda así debidamente defenderse, y por el órgano judicial, que ha de tener cabal conocimiento delthema decidendi, para resolver congruentemente. De acuerdo con estas premisas, el Tribunal Constitucional también tiene establecido que al enjuiciar el cumplimiento de los requisitos de admisión del recurso de suplicación debe tenerse presente que éste no es un recurso de apelación ni una segunda instancia sino 'un recurso de naturaleza extraordinaria de objeto limitado, en el que el Tribunal ad quemno puede valorar ex novotoda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes' ( SSTC 18/1993y 294/1993). El carácter extraordinario del recurso de suplicación justifica la exigencia de estos requisitos procesales, aunque, como se dijo en laSTC 18/1993desde la perspectiva constitucional lo relevante 'no es la forma o técnica del escrito de recurso, sino su contenido' y que 'desde esta perspectiva, resulta obligado concluir que el órgano judicial, según una interpretación flexibilizadora y finalista de las normas disciplinadoras del recurso, no debe rechazar ad limite el examen de su pretensión por defectos formales o deficiencias técnicas, cuando el escrito correspondiente suministra datos suficientes para conocer precisa y realmente la argumentación de la parte' (fundamentos jurídicos 3º y 4º).

Si como antes decíamos el de suplicación es un recurso extraordinario (de carácter 'cuasi casacional' ¿ STC de 18 de octubre de 1993-), lo que implica que el Tribunal no puede revisar o analizar el proceso en toda su dimensión, sino tan sólo las cuestiones que, entre las litigiosas -y en los términos legales- acoten las partes; en otro caso, si se construyesen de oficio los motivos de suplicación por el Tribunal, no sólo se desnaturalizaría la esencia misma del recurso, sino que la Sala saldría de su posición procesal, asumiendo la de parte, lo que no puede sustentarse jurídicamente, en modo alguno.

Por ello, en el caso sometido a nuestra considera se impondría la desestimación del recurso en cuanto el mismo se limita a discrepar del criterio de instancia a través de la formulación de dos motivos de revisión fáctica, sin formular motivo alguno de censura jurídica. No puede plantearse como único motivo de suplicación la revisión de hechos declarados probados, pues la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación supone que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, de tal forma que la revisión de hechos sólo tiene carácter accesorio o instrumental respecto de la auténtica finalidad de aquel, precisamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia ( STS 19/01/2001, 06/03/2001).

Las anteriores consideraciones servirían para la desestimación del recurso, por inviable.

No obstante, realizando una interpretación poco formalista, vamos a proceder a analizar los motivos planteados, por cuanto que en el segundo y último (aunque se denomina tercero, por evidente error, ya que no hay segundo), articulado al amparo del artículo 193 b) LRJS, se cita el artículo 17 del Convenio colectivo sectorial de Bizkaia, y vamos a entender que ésa es la infracción jurídica que se denuncia.

Respecto de la revisión fáctica, recordemos que, como con reiteración viene señalando esta sala, para el éxito de la pretensión de reforma fáctica al amparo de ese motivo es preciso que concurran los siguientes requisitos:

1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS). En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador ( artículo 196 párrafo 3º de la LRJS), sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001).

Cabe añadir, además, en consonancia con la naturaleza extraordinaria de este recurso que no es una segunda instancia, que la revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma sólo debe operar sobre concreta prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

Por último, tampoco es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a su resolución, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967, 18 y 27 de marzo de 1968, 8 y 30 de junio de 1978 y 2 de mayo de 1985). Por ello, en el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980, 10 de octubre de 1991, 10 de mayo, 16 de diciembre de 1993 o 10 de marzo de 1994). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

El motivo primeropropone la revisión del hecho probado primero de la sentencia, y dice basarse en documental que no identifica, y en testifical, que es medio no idóneo, por lo que lo desestimamos.

El motivo segundo(denominado en el escrito 'tercero') pretende la adición de un nuevo hecho, que sería el séptimo, en el que se diga que adelantar media hora la salida fue para ajustar la reducción del convenio. Dice que se deduce de la documental o pericial, que no especifica. También dice que se deduce del HP4 de la sentencia. Razona que por tanto se trata de una modificación sustancial nula/injustificada y que es contraria al artículo 17 CCol. Desestimamos también este motivo, por predeterminante y por cuanto que no señala documentación alguna que demuestre un error del juzgador, sin que se aprecie ninguna contradicción interna en la sentencia.

En sede jurídica,aunque no se formula ningún motivo, entendemos que debemos examinar si la sentencia es contraria al artículo 17 del Convenio colectivo aplicable (BOB 09/02/2018).

Teniendo en cuenta el inalterado relato fáctico, no podemos compartir el razonamiento del magistrado de instancia, que tras declarar acreditado en el hecho probado segundo que la fórmula de ajuste de adelantar la salida una media hora es utilizada por la empresa desde 2016, tal y como razona además en el fundamento jurídico segundo, concluye que la conducta empresarial impugnada referida al colectivo de los seis limpiadores de la empresa no vulnera la norma convencional anteriormente referida publicada posteriormente, que efectivamente disminuye en 20 horas la jornada anual disponiendo que no debe compensarse en periodos de 30 minutos/día, ya que esa conducta no está dirigida a compensar esas 20 horas de jornada anual, pues ya se venía haciendo en años anteriores. La fórmula de ajustar reducciones de jornada adelantando media hora algunas jornadas no es por tanto procedente. Y entendemos que el que se viniera haciendo en años anteriores no es argumento ya que esta prohibición convencional también estaba recogida en el anterior convenio colectivo, pues en concreto el IV Convenio colectivo 2013-2015 contenía en su artículo 17, dedicado a la regulación de la jornada y horario, una disposición similar a la del artículo 17 del vigente, estableciendo que 'sobre el modo de disfrute de cualquier reducción de jornada futura, se acuerda que salvo acuerdo expreso en cada centro, se mantendrá la jornada tipo diaria actual, por lo que en consecuencia, los efectos de esta reducción de jornada deberán de tener impacto en horas/jornadas/medias jornadas, de descanso, no en minutos/día'.

Ello justifica la estimación del motivo y de la demanda en el sentido de declarar que la decisión empresarial no se ajusta al artículo 17 del Convenio colectivo, que es el objeto del conflicto colectivo delimitado en el fundamento jurídico primero apartado B de la sentencia, lo que no se ataca.

CUARTO.- En materia de cosas, es aplicable el artículo 235.2 LRJS.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de Suplicación interpuesto por la representación letrada de ELA frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 6 de Bilbao en el procedimiento nº 347/2019, seguido a instancia de la recurrente contra NAGUSPEA SL y COMITE DE EMPRESA, en procedimiento de conflicto colectivo, y revocando la sentencia recurrida declaramos que la fórmula empresarial utilizada para ajustar los calendarios de los limpiadores de la residencia (adelanto de media hora la salida durante algunos meses) es improcedente y contraria al artículo 17 del Convenio Colectivo, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por dicha declaración con los efectos legales que procedan. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta Resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el Rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1584-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1584-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.