Sentencia SOCIAL Nº 1752/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1374/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01752/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG: 33044 44 4 2016 0004570

RSU RECURSO SUPLICACION 0001374 /2017

Procedimiento origen: SEGURIDAD SOCIAL 0000767/2016

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ñaINSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña: Rosario , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

ABOGADO/A:, LETRADO DE LA TESORERIA DE LA SEGURIDAD SOCIAL

PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:

Sentencia nº 1752/2017

En OVIEDO, a once de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001374/2017, formalizado por el LETRADO FRANCISCO SANCHEZ TABAR, en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia número 206/2017 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento sobre SEGURIDAD SOCIAL 0000767/2016, seguido a instancia de Rosario frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Rosario presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 206/2017, de fecha cuatro de abril de dos mil diecisiete .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1.- La actora, Rosario , nacida el NUM000 de 1.965, afiliada al Régimen general de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión la de oficial administrativo, inició situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad común, el día 10 de marzo de 2.015, cuando prestaba servicios para la Organización nacional de ciegos, acordándose el 9 de agosto de 2.016, una vez agotado el plazo máximo de incapacidad temporal, iniciar expediente de incapacidad permanente.

2.- Seguidas actuaciones en materia de incapacidad permanente por resolución del Instituto nacional de la seguridad social de 7 de septiembre de 2.016 se declara que la actora se encuentra afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión del 55% de su base reguladora de 2.206,27 euros y con efectos desde el día 7 de septiembre. La reclamación administrativa previa formulada el día 26 de septiembre de 2.016 fue desestimada el día 3 de octubre de 2.016.

3.- La demandante presenta: Esclerosis múltiple remitente recidivante. Carcinoma intraductal de mama derecha. Reacción de adaptación.

4.- Fue reconocida por el facultativo del Equipo de valoración de Incapacidades emitiéndose el dictamen-propuesta el 9 de agosto de 2.016.

5.- La base reguladora de prestaciones es de 2.206,27 euros mensuales y la fecha de efectos el 7 de septiembre de 2.016.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando íntegramente la demanda formulada por Dª Rosario contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social debo declarar y declaro a Dª Rosario afectada de incapacidad permanente, en grado de absoluta, y derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al cien por cien (100%) de una base reguladora de 2.206,27 euros mensuales, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación. Se condena al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por esta declaración, así como al abono de las prestaciones económicas, siendo sus efectos desde el 7 de septiembre de 2.016.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 19 de mayo de 2017.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, la demandante, oficial administrativo de profesión, pretendía la declaración de estar afecta de incapacidad permanente absoluta para toda profesión y oficio derivada de enfermedad común.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en la situación de incapacidad permanente absoluta interesada, se alza en suplicación la representación letrada de la Entidad Gestora, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, desde la perspectiva que autoriza el Art. Art. 193.c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social , a fin de que, previa revocación de la resolución de instancia se confirme en su integridad la resolución administrativa que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual.

Segundo.-La cuestión que se le plantea a la Sala, en el motivo único del recurso, es la relativa al grado de incapacidad permanente, que la resolución impugnada fija en una invalidez permanente absoluta y que la parte recurrente entiende que no existe, considerando que aquella resolución infringe el Art. 194.1.d) de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre, en relación con lo dispuesto en la disposición transitoria vigésimo sexta del propio texto legal.

Argumenta el Letrado recurrente que las secuelas acreditadas, una alteración de la motricidad fina de la mano derecha, siquiera considerando el carácter activo de la dolencia que le afecta, carece de entidad bastante para impedir todo tipo de actividad laboral, fuera de aquella que comporte trabajos finos con la expresada articulación.

Para resolver la denuncia normativa que se hace en el presente recurso, ha de partirse de que el Art. 194 de la Ley General de la Seguridad Social , que no será de aplicación hasta la entrada en vigor de las disposiciones reglamentarias previstas en el apartado 3 del mencionado Art. 194, observándose entretanto la legislación anterior, según la Disposición Transitoria Vigésimo Sexta de la Ley General de la Seguridad Social , prevé cuatro grados para la incapacidad permanente en su modalidad contributiva. Los grados que interesan al recurso se definen en la forma siguiente: a) La incapacidad permanente total para la profesión habitual es la que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( Art. 194.4 ), y, b) Por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo se entenderá la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( Art.194.5). Por su parte, el Art. 200.2 de la Ley General de la Seguridad Social permite la revisión de grados en la incapacidad permanente por agravación en cualquiera de sus grados, por lo que cabrá la revisión --supuesta la declaración de algún grado-- si el interesado no se encuentra en el grado previamente determinado, sino en otro distinto, de acuerdo con las definiciones legales que se acaban de hacer, de manera que no basta cualquier alteración de las lesiones o secuelas padecidas, sino una tal que permita incluirle en grado diferente por sus nuevos efectos incapacitantes.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, se concreta en una esclerosis múltiple, cuyos primeros síntomas debutaron en el mes de marzo de 2015, acreditándose dos brotes posteriores; tres meses después, en julio de 2015, fue intervenida de neo de mama; ha sido diagnosticada asimismo de reacción adaptativa.

La enfermedad de base, una esclerosis múltiple remitente recidivante, es una afección del sistema nervioso central que afecta al cerebro, tronco del encéfalo y a la médula espinal. La mielina, la sustancia que recubre las fibras nerviosas, resulta dañada y entonces la habilidad de los nervios para conducir las órdenes del cerebro se ve interrumpida. Se trata de la enfermedad crónica que en sus fases más avanzadas puede incluso resultar acreedora de una gran invalidez ( STS de 5 de mayo de 1987 ). De etiología desconocida, la enfermedad se manifiesta generalmente con una serie de ataques (brotes) seguidos de una remisión total o parcial, que posteriormente se repiten alternando con periodos de mejoría. Es lo que se conoce como esclerosis múltiple de recaída-remisión, la forma más común de la enfermedad que es la diagnosticada a la recurrente.

Estamos ante una enfermedad de carácter claramente evolutivo, en el que el modo de reacción ante la adversidad del cuadro que se padece y el temor a la evolución futura resulta de naturaleza extraordinariamente personal. Como recuerda la STSJ-Cantabria de 20 de enero de 2014 (rec. 775/2013 ), con cita de la STSJ Castilla y León (Valladolid) de 20 de junio de 2005 , 'en principio, la esclerosis es enfermedad que cursa con brotes y que sólo puede reputarse impeditiva para la realización de cualquier tipo de actividad profesional, incluidas las sedentarias, cuando existe un total descontrol, pese a la medicación, de la enfermedad, los brotes se reproducen con gran frecuencia en el tiempo o cuando aquéllos son de tal importancia que la recuperación, aunque parcial, no alcanza los mínimos necesarios para permitir el desempeño de trabajos por cuenta ajena. Por ejemplo, quien padece esclerosis múltiple en su forma secundaria progresiva (escala de Kurtzke 4), con afectación multisistémica, paresia de miembro superior izquierdo 4/5 y miembros inferiores 4/5, ataxia moderada, alteración de la función esfínteriana (urgencia miccional e incontinencia urinaria), pérdida de la memoria y de la capacidad de atención y concentración así como el cambio de personalidad propios de la enfermedad, sin duda no está en condiciones de acometer, no ya su trabajo como dependienta, sino tampoco actividad laboral normalizada alguna'

Por el contrario, como señala la sentencia de esta Sala de 28 de enero de 2005 (139/2004 ) 'Constando en algún caso la exploración que la marcha es normal aunque con leve claudicación así como que existe una discreta debilidad en miembro inferior izquierdo, cuadro clínico para el que están contraindicadas tareas que supongan gran sobrecarga de dicho miembro inferior o que conlleven marcha o bipedestación prolongada o por terreno irregular, posiciones mantenidas y de labores de fuerza pero sin que afecte a la aptitud laboral hasta el punto de imposibilitar la realización de cualquier actividad retribuida, de las múltiples y variadas existentes en el ámbito laboral, puesto que se mantiene aptitud para llevar a cabo todas aquellas actividades denominadas sedentarias y que no exigen esfuerzos físicos evidentes, el estado patológico no era subsumible en el art. 137-5 Ley General de la Seguridad Social '.

En el supuesto examinado y, con independencia de su evolución futura, los datos recogidos en la resolución de instancia impiden hablar de la existencia de un estadio muy evolucionado que justifique el reconocimiento del grado superior de la incapacidad permanente, porque los signos neurológicos constatados eran a la fecha de la evaluación de moderada repercusión funcional, pues aunque presenta lesiones de enfermedad desmielinizante en zonas cerebelosa, encefálica y en el segmento medular C2-C5 y T1, su nivel de inmunoglobulina G (IgG) en el fluido cerebroespinal dentro de los parámetros de la normalidad. Según lo que resulta del relato fáctico las funciones superiores se encuentran preservadas, los pares craneales son normales, el balance muscular de las extremidades inferiores se encuentra conservado (realiza marcha autónoma, no claudicante, y las transferencias son autónomas y fluidas, sin inestabilidades, con maniobra de Romberg negativa). Es cierto que la enfermedad sigue activa, habiendo sufrido dos nuevos brotes en octubre de 2015 y enero de 2016, y que, como consecuencia de ello, bien que realiza pinza y puño y conserva la movilidad completa con todos los dedos de ambas manos, padece un déficit motor en la mano de derecha, con pérdida de fuerza, lo que le impide realizar trabajos de precisión.

Respecto de la neo de mama, es necesario diferenciar la importancia de la patología considerada en sí misma y su trascendencia invalidante. Como ha señalado la jurisprudencia ( STS de 2-7-1986 ) debe distinguirse la gravedad de una enfermedad de sus consecuencias funcionales, porque la remisión total o parcial de la patología puede suponer, a pesar de su inicial gravedad, el mantenimiento de las aptitudes para el ejercicio profesional. El carcinoma es una patología paradigmática en este sentido. Por sí sola no determina la calificación de incapacidad, ya que lo determinante para el reconocimiento de una incapacidad permanente es la pérdida de aptitud laboral y no en la gravedad de las enfermedades en su estricta consideración médica o biológica. En el supuesto analizado, una vez intervenida, su evolución posterior sido positiva, de hecho no preciso terapia adyuvante y las revisiones semestrales arrojan resultados favorables.

Ahora bien, junto con la patología descrita y al trastorno de tipo adaptativo desencadenado por la aparición de la enfermedad y por la normal preocupación sobre su evolución, las Juzgadora a quo declara probada la concurrencia de un síndrome de fatiga crónica. Esta enfermedad ha sido objeto de definición, a grandes rasgos, por la concurrencia de una fatiga persistente durante seis meses o más, vivida como un agotamiento físico y mental grave, que difiere de la somnolencia y de la falta de motivación y que no es atribuible ni al ejercicio físico ni a ninguna otra enfermedad médica o psiquiátrica. El síndrome de fatiga crónica es una de esas enfermedades que sólo han sido identificadas recientemente en virtud del desarrollo de la ciencia médica. La definición de la enfermedad es meramente sintomática y es considerada como enfermedad incapacitante a partir de un momento en su desarrollo. Su propia definición como síndrome apunta precisamente a esa definición sintomática. Para diagnosticar el síndrome de fatiga crónica el grado de cansancio debe ser lo suficientemente fuerte como para disminuir en un 50% la capacidad de realizar las actividades diarias.

En el supuesto considerado la patología aparece asociada, al decir de la resolución de instancia, al daño axonal que se considera acreditado a partir de los agujeros negros constatados por la primera de las RM practicadas la actora en marzo de 2015, lo que autoriza a hablar de una secuela consolidada y previsiblemente definitiva.

Habrá que concluir, en consecuencia, que resulta merecedora del grado incapacitante ahora discutido. Teniendo presentes los pronunciamientos del Alto Tribunal referenciados y la sintomatología tanto positiva como negativa que en el caso analizado la acompaña, ha de convenirse que la actora se halla imposibilitada para el desarrollo de cualquier actividad retribuida o lucrativa en las condiciones y con las exigencias referidas. No conviene olvidar en este sentido, -así lo viene señalando esta Sala,- que la resolución recurrida ha sido dictada en un proceso que se rige por el principio de inmediación judicial, en el que corresponde con carácter fundamental al Juez de instancia, tanto la fijación de las lesiones como el carácter incapacitante o no de las mismas, lo que no ha de ser modificado por la Sala, salvo que se demuestre su equivocación evidente, cosa que no ocurre en el presente caso, lo que comporta, como se dijo, el fracaso del motivo y con ello del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 4 de abril de 2017, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Oviedo en los autos núm. 767/2016, seguidos a instancia de Dª. Rosario contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación sobre invalidez permanente, confirmando la misma en todos sus pronunciamientos.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.