Sentencia Social Nº 1753/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1037/2015 de 16 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

AN

SENT. NÚM. 1753/15

ILTMO. SR. D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZALEZ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSE VILLAR DEL MORAL

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a dieciséis de septiembre de dos mil quince

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1037/15, interpuesto por Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 30/1/14 , en Autos núm. 133/14, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSE MANUEL GONZALEZ VIÑAS.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Manuel en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/1/14, por la que desestimando la demanda formulada por la Procuradora de los Tribunales Dª. Cristina Ramírez Prieto, en nombre y representación de D. Manuel , frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,debo absolver absuelvo a dicha demandadas de las pretensiones frente a las mismas formuladas y ello confirmando la resolución recurrida.

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.- El trabajador D. Manuel , nacido el día NUM000 -1974, domiciliado en Vicar, Almería figura afiliado a la Seguridad Social con el núm. NUM001 y encuadrado en el Régimen General, temiendo como profesión habitual la de Peón Agrícola cuenta ajena.

SEGUNDO.- Iniciado expediente en materia de Invalidez Permanente, la Dirección Provincial de I.N.S.S. en fecha 3 de Octubre de 2.013, dictó resolución denegatoria por las siguientes razones: Por no suponer las lesiones que padece, una disminución de su capacidad laboral, al ser anteriores a su afiliación a la Seguridad Social y al inicio de su relación de trabajo, no haber experimentado agravación que le disminuya o anule su capacidad laboral.

TERCERO.- El Equipo de Valoración de Incapacidades del I.N.S.S., con fecha 27 de Septiembre de 2.013, emitió el siguiente juicio clínico laboral que se acredita que el actor padece: 'Paciente Varón de 39 años, con AP: Enfermedad de Perthes en la infancia (4años) intervenido de caderas en la infancia. Espondilosis anquilosante desde 2005, discoartrosis C3-C4, Lumbartrosis, Artrosis de raquis dorsal leve. Prótesis total de cadera derecha'.

Las limitaciones Orgánicas o funcionales que el actor padece son: 'Displasia bilateral de cadera. Secuela de enfermedad de PETHES Infantil, intervenida. Prótesis total de cadera, en fase de recuperación funcional. Espondilitis anquilosante controlada con TRATº (Humira 40mg) sin signos de radiculopatia en la actualidad'.

Conclusiones: 'Limitaciones físicas por secuelas de enfermedad de PETHES Infantil. Sin limitaciones funcionales significativas actualmente por espondilitis anquilosante'.

CUARTO.- Con fecha 13-11-13, la parte demandante interpone reclamación previa contra la anterior resolución, solicitando la declaración de invalidez en el grado de total para su profesión habitual, dictando nueva resolución la Dirección Provincial de Instituto Nacional de la Seguridad Social con fecha 26 de Noviembre de 2.013, resolviendo desestimar la reclamación previa interpuesta y confirmando la resolución recurrida.

QUINTO.- El demandante tiene una base reguladora de 686,80 Euros mes y un periodo de cotización de 6.310 días.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por Manuel , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS formula el actor ahora recurrente su primer motivo de suplicación, para la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, comenzando por su ordinal primero, a fin de que se le adicione un último párrafo con el siguiente tenor: ' Antes de la incoación del expediente de incapacidad permanente el actor agotó la situación de incapacidad temporal, iniciando ésta el 13-9-2012 siendo dado de alto por la Inspección Médica del INSS el 6-9-2013, por agotamiento del plazo máximo de la IT, reconociéndose en el parte de alta médica expedido por dicha Inspección Médica que el actor presetnaba al momento del alta: Proceso crónico estabilizado, marcha discretamente claudicante derecha, limitación a mitad de rotaciones de ambas caderas, limitaciónelevación de la pierna derecha por encima de 80º, pierna izquierda conelevación conservada. Igualmente durante el citado proceso de IT el actor con fecha 25-3- 2013 al actor le fue practicada por el Servicio de Traumatología del Hospital público de poniente de Almería una intervención quirúrgica consistente en: Implantación de protesis de cadera derecha por fractura de femur sobre el vastago primario'.

Propuesta de revisión-adición fáctica que resulta intrascendente, habida cuenta que la carrera del seguro del recurrente, aparece concretada con pleno valor fáctico por el Juzgador de instancia, en la fundamentación jurídica de su resolución y en particular en su ordinal segundo párrafo en donde destaca que ha cotizado un período de 6310 días, es decir mas de 17 años de cotización.

Acto seguido, interesa revisión del ordinal segundo de los probados, para que igualmente se le adicione un nuevo párrafo con el siguiente tenor: ' Pese a lo recogido en el informe del EVI en el mismo mes de Septiembre de 2013, la Unidad de Reumatología del Hospital de Torrecárdenas, en informe clínico firmado por el Médico Especialista en Reumatología Sr. Higinio , se recoge que el actor padece en dicha fecha el siguiente estado clínico: Esponditis anquilosante, con buena respuesta a humira. Artropatica de caderas importante por Perthes en infancia. Discartrosis C3-C4. Lumboartrosis con pinzamiento de L4-L5. Artrosis de raquis dorsal. Periartritis escapulo humeral de hombros cronica, considerando dicha Unidad de Reumatología que el actor tiene una limitación funcional importante, debido a su limitación de movilidad en caderas, que es severa en la dercha, que le impide realizar esfuerzos fisicios y le limita incluso en las actividades de la vida diaria'. Asimismo el Servicio de Traumatología del Hospital Público de Poniente en informe fecha el 18-9-2013, considera en dicha fecha que el actor presenta dolor de cadera moderado, deambula con bastón, perimetro de marcha menos de 10 minutos, cojera leve, dificultad para calzarse, precisa ayuda de la barandilla para subir y bajar las escaleras, es incapaz de usar el transporte publico, no puede permanecer sentado en una silla más de 30 minutos, el dolor que padece es bastante importente y frecuente, tanto al estar de pie como sentado y en la cama, sus capacidades funcionales estan bastante limitadas para subir y bajar escaleras, levantarse, andar, hacer sus tareas cotidianas y de aseo personal, etc.'

Y previo a entrar en el examen de las revisiones interesadas, se hace preciso recordar que viene señalando con reiteración esta Sala, en relación con el éxito de tales motivos de revisión fáctica, que el criterio personal e interesado del recurrente acerca de las pruebas operadas en el pleito, no debe imponerse al criterio del Magistrado sentenciador, teniendo en cuenta las amplias facultades que a este concede el art. 97.2 L.P.L actual LRJS para analizar y valorar libremente los distintos informes facultativos que figuren en los autos, conjunta y conjugadamente con los demás medios de prueba y sin más limitaciones que la razonabilidad y el ajustarse a las reglas de la sana crítica, pudiendo elegir para construir su versión de los hechos, aquel dictamen médico que a su juicio y en conciencia revista mayores garantías de objetividad, imparcialidad e identificación del verdadero y real estado de la persona afectada, de suerte que en el supuesto de concurrencia de informes facultativos de contenido distinto e incluso de contenido contradictorio, ya en fase de recurso, el Tribunal ad quem ha de mantener la prioridad de aquel dictamen médico que haya servido de soporte a la sentencia del Juzgador a quo, con la excepción de que su contenido quede destruido o desvirtuado por otro informe facultativo de mayor rigor técnico o de superior categoría científica y por ende, dotado de una mayor fuerza de convicción.

Y a la vista de la doctrina expuesta la revisión interesada no puede prosperar, al sustentarse tanto en la resolución del INSS de fecha 13.9.2013 en la que se acordó el alta médica de la IT previa, que como se reconoce, fue aportada por el propio INSS a las actuaciones, así como en los informes clínicos del Servicio de Traumatología del H. de Poniente que figuran a los folios 41,42 y 43 todos ellos obrantes en autos y de fecha anterior al IMS, ya valorados en consecuencia por el facultativo que lo emite y cuyo criterio, alcanzado no solo a la vista de la documental médica obrante en el expediente, sino también del resultado arrojado por la exploración del recurrente, es el que comporte el Juzgador de instancia como reconoce en su resolución (f. dcho. 3), por lo que el mismo no se revela por tanto ni arbitrario ni carente de justificación, más cuando como se ha dicho y al ser de fecha anterior a su expedición, nada nuevo aportan sobre su estado, al venir referidos a su UQ de cadera efectuada en septiembre de 2012, a la posterior reintervención en marzo siguiente y al motivado por presentar ligeras molestias, en el que se le recomiendo iniciar la carga progresiva para el abandono de las muletas.

Y las mismas razones, se oponen a la admisión de la revisión que por último se interesa del ordinal tercero de los probados, al venir sustentada igualmente, en informes médicos obrantes en el expediente y valorados en consecuencia a la emisión del IMS, proponiendo en base a ellos y en contradicción con lo recogido en dicho ordinal, que como se ha dicho, no es sino el juicio clínico laboral y limitaciones orgánicas y funcionales apreciadas en aquél, lo siguiente: 'Esponditis anquilosante, con buena respuesta a humira. Artropatia de caderas importante por Perthes en infancia. Discastrosis C3-C4. Lumboartrosis con pinzamiento de L4-L5. Artrosis de raquis dorsal. Periartritis escapulo humeral de hombros cronica, limitación funcional importante, debido a su limitación de la movilidad en caderas (siendo severa en la derecha), que le impide realizar esfuerzos físicos y le limita incluso en las actividades de la vida diaria, cuasándole dichas patologías además de lo anterior: Dolor de cadera moderado, deambula con un bastón, perimetro de marcha menos de 10 minutos, cojera leve, dificultad par calzarse, precisa ayuda de la barandilla para subir y bajar las escaleras, es incapaz de usar el transporte público, no puede permanecer sentado en una silla más de 30 minutos, el dolor que padece es bastante importante y frecuente, tanto al estar de pie como sentado y en la cama, sus capacidades funcionales estan bastante limitadas para subir y bajar escaleras, levantarse, andar, hacer sus tareas cotidianas y de aseo personal, etc.'

Siendo de resaltar, a mayor abundamiento, que el propio IMS hace expreso y detallado relato de dichos informes en su apartado Otras exploraciones, por lo que su contenido no ha sido ignorado como se dijo, ni por el facultativo evaluador ni en consecuencia, por el Juzgador de instancia que comparte su criterio.

SEGUNDO.-Ya por la vía del apartado c) del art. 193 LRJS denuncia acto seguido el recurrente, infracción del art. 137.4 LGSS por considerar en definitiva, que teniendo en cuenta su profesión habitual de peón agrícola, vista la pluripatología que le aqueja, por más que la de caderas le aqueje efectivamente desde la infancia, la misma se ha agravado con posterioridad al alta, añadiéndose una nueva limitación, por lo que resulta tributario de la incapacidad postulada conforme a la jurisprudencia y doctrina de esta Sala que invoca. Debiendo tenerse en cuenta igualmente, que el precepto denunciado como infringido, se inspira en un principio de profesionalidad, del que resulta que lo decisivo no son las dolencias sino las aptitudes residuales de quien las sufre, puestas en relación con las exigencias de su actividad profesional, por lo que se encuentra imposibilitado para realizar cualquier actividad a la vista de las limitaciones que presenta, que conlleve realizar las indicadas tareas tales como deambular, o mantenerse en pie largo rato, andar por terrenos irregulares etc.

Pues bien, la incapacidad permanente está definida en la actualidad en el artículo 136 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (con anterioridad artículo 134 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social ), cuyo número 1, señala que, 'En la modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima como incierta o a largo plazo'. Tres son, por tanto, las notas características que definen el concepto de invalidez permanente: 1) Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables ('susceptibles de determinación objetiva'), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2) Que sean 'previsiblemente definitivas', esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; y 3) Que las reducciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial- a la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total- hasta la abolición del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-. Siendo dicha calificación de la incapacidad permanente la que continua en vigor, conforme a la redacción dada al artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que conforme al artículo 8, Dos de la Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social (BOE de 16 de julio), 'Se añade en el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, una nueva disposición transitoria, la quinta bis, con el siguiente contenido: .....Calificación de la incapacidad permanente.- Lo dispuesto en el artículo 137 de esta Ley únicamente será de aplicación a partir de la fecha en que entren en vigor las disposiciones reglamentarias, a que se refiere el apartado 3 del mencionado artículo 137 , que deberán dictarse en el plazo máximo de un año. Entre tanto, se seguirá aplicando la legislación anterior.', al no haberse producido la determinación reglamentaria del porcentaje de reducción de la capacidad para el trabajo para la determinación de la calificación de la incapacidad permanente en sus distintos grados en función de ese porcentaje a que se refiere el artículo 137.2 de la Ley General de la Seguridad Social según la redacción dada por la mentada Ley 24/1997 .

De esta forma la calificación de la incapacidad en cualquiera de sus grados efectivamente como se aduce, ha de realizarse atendiendo a todos los padecimientos, secuelas y limitaciones derivadas de aquéllos, pues son éstas las que determinan las efectivas restricciones de la capacidad laboral. Poder desempeñar una profesión significa la posibilidad de dedicarse a ella con habitualidad, profesionalidad y conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación, eficacia y rendimiento, así como que la capacidad o incapacidad del sujeto afectado de determinadas limitaciones patológicas no puede deducirse exclusivamente de la clase de lesiones o enfermedades que padece, sino que hay que atender fundamentalmente al efecto negativo que éstas producen en su aptitud para un determinado trabajo (TS S. 10-4-1986, entre otras muchas), pues las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales.

Dicho esto, el motivo de censura jurídica examinado no obstante no puede ser apreciado, a la vista del cuadro de dolencias que presenta la recurrente que se consigna en el inmodificado ordinal tercero del relato de probados de la sentencia de instancia, del que se desprende, que el actor ahora recurrente efectivamente como razona la sentencia de instancia, se encuentra aquejado de una patología de caderas desde la infancia, enfermedad de Perthes (4 años) intervenido de caderas en la infancia, habiendo sido objeto de nueva IQ en septiembre 2012 como se dijo, que motivo el inicio del período de IT previo a la solicitud de la I. Pte que nos ocupa, para osteotomía del cuello femoral y nueva IQ en 25 de marzo siguiente para recambio de prótesis (prótesis total cadera derecha), siendo alta el 6.9.13 por proceso crónico estabilizado y a ello se añade efectivamente, espondilitis anquilosante desde 2005 pero con buena respuesta a Humira, lumbartrosis y discartrosis C3C4 con artrosis de raquis dorsal leve, que no le comportan en consecuencia, limitaciones funcionales significativas más allá de las que ha venido presentando a lo largo de su vida laboral.

Razones que comportan el fracaso del motivo y por ende del recurso y consiguiente confirmación de la sentencia recurrida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Manuel contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 30/1/14 , en Autos núm. 133/14, seguidos a su instancia, en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍASsiguientes al de su notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.