Sentencia Social Nº 1753/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1338/2015 de 18 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20140006682

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1338/2015

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº7 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 446/2014

Recurrente: Eva

Representante: JUAN ANTONIO DIAZ VICO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ

Recurso de Suplicación número 1338/2015

Sentencia número 1753/2015

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a diecinueve de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 25 de marzo de 2015 , en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Eva , representada y dirigida técnicamente por el graduados social don Juan Antonio Díaz Vico; y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 19 de mayo de 2014, doña Eva presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicabade que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión o, subsidiariamente, total para la profesión de recepcionista, derivada de enfermedad común, con abono de la prestación correspondiente.

SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número siete de Málaga, que incoó el proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 446/2014 , y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 23 de mayo de 2014, se celebró el acto del juicio el 4 de febrero de 2015.

TERCERO.- El 22 de marzo de 2015 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que debo desestimar y desestimo la demanda interpuesta por Dª. Eva frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con los siguientes pronunciamientos:

1.- Se confirma la resolución de 21 de marzo de 2014 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, absolviendo a la demandada de las peticiones efectuadas en su contra.

CUARTO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

I.- Dª. Eva nacida el NUM000 de 1977, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 . Su profesión es recepcionista en clínica dental, de alta en el RGSS y su base reguladora 637,45 euros.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, ello dio lugar a la incoación del expediente número NUM002 .

III.-El 17 de marzo de 2014, se emitió informe de valoración médica, en el que se hacían constar el 'juicio diagnóstico' siguiente:

'fibromialgia, trastorno mixto de la personalidad, Trastorno depresivo recurrente, subluxación rotuliana, discopatías degenerativas a varios niveles en raquis cervical y lumbar.'

Finaliza con las limitaciones siguientes de que 'la fibromialgia como es sabido produce a veces una intensa sensación subjetiva de incapacidad por el dolor y el cansancio, pero desafortunadamente es imposible de objetivar, la patología descrita puede justificar IT en fases agudas.'

IV.-El 18 de marzo de 2014 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso a la Dirección Provincial de dicho Instituto la declaración del trabajador como no afecto a incapacidad, propuesta aceptada por resolución de 21 de marzo de 2014.

V.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución fue la misma desestimada por resolución de Director Provincial del Inss de Málaga de fecha 2 de mayo de 2014.

VI.-Dª. Eva presentaba en febrero de 2014 fibromialgia, trastorno mixto de la personalidad, Trastorno depresivo recurrente, subluxación rotuliana, discopatías degenerativas a varios niveles en raquis cervical y lumbar.

QUINTO.- El 13 abril de 2015, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el que reiteraba lo solicitado en la demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

SEXTO.- El 31 de julio de 2015 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 19 de noviembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajadora, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la situación de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente,total para la profesión habitual de recepcionista, por considerar esencialmente que no se hallaba en la situación pretendida en ninguno de sus grados. Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado de contrario, y cuyo examen se abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa la modificación del hecho probado VI, identificando en apoyo de tal modificación los documentos obrantes a los folios 79, 80, 81, 85, 86, 87, 88, 90, 95, 96, así como los informes periciales obrantes a los folios 102 a 104 y 105 a 115, todos ellos de su ramo de prueba, y con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa, en la que se haga constar que el actor padece:

TRASTORNO DEPRESIVO MAYOR RECIDIVANTE, CRÓNICO GRAVE SIN SÍNTOMAS PSICÓTICOS. TRASTORNO DE ANGUISTIA. TRASTORNO DE PERSONALIDAD

FIBROMIALGIA

TENDINOSIS DEL HOMBRO. SÍNDROME SUBACROMIAL.

CERVICOARTROSIS CON HERNIA DISCAL C5-C6 Y PROTUSIÓN DISCAL C6-C7.

LUMBOARTROSIS CON HERNIA DISCALES L3-L4, L4-L5 Y L5-S1 Y PROPUTISIÓN DISCAL L2-L3

SUBLUXACIÓN ROTULIANA BILATERAL

FASCITIS PLANTAR

HIPERTENSIÓN ARTERIAL

OBESIDAD. HIPOTIROIDISMO.»

TERCERO.- La interpretación aplicativa del citado artículo 193 b) ha sido resumida por la doctrina jurisprudencial de manera sistemática distinguiendo, por un lado, las declaraciones atinentes al hecho probado objeto de revisión; por otro, las declaraciones referentes a la forma en que dicha revisión debe llevarse a cabo, Por lo que respecta a los hechos probados, se exigen como requisitos: a) la concreción exacta de lo que haya de ser objeto de revisión; b) la provisión del sentido en que ha de ser revisado, es decir, si hay que adicionar, suprimir o modificar algo, requiriéndose por principio que la revisión tenga trascendencia o relevancia para provocar la alteración del fallo de la sentencia; y c) la manifestación clara de la redacción que debe darse al hecho probado, cuando el sentido de la revisión no sea la de su supresión total. Y por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión: a) se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada -siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o se hayan aportado; b) no basta con que la revisión se base en un documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión; c) el error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de que el recurrente realice conjeturas, hipótesis o razonamientos; por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada. Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el Juzgador a quo; y d) no pueden ser combatidos los hechos probados si éstos han sido obtenidos por el Juez del mismo documento en que la parte pretende amparar el recurso; por tanto, a través de este recurso no puede pretenderse que el Tribunal Superior entre a efectuar una nueva valoración de la globalidad y conjunto de la prueba practicada, sino que la revisión de los hechos probados debe efectuarse mediante nuevo o nuevos documentos idóneos que patenticen fehacientemente el error de hecho cometido y que por tanto no sea necesario acudir a operaciones deductivas o razonamientos lógicos para descalificar los hechos probados sentados por el Juzgador ( sentencia de esta Sala, de 11 de julio de 2013 [ROJ: STSJ AND 8330/2013 ]).

CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios jurisprudenciales, el motivo de revisión no puede ser acogido porque, por un lado, implica la valoración integral de las pruebas de las que se valió la parte, como de comprueba del número de las identificadas a tal efecto; y, por otro, porque se trata del mismo material probatorio que pondera el magistrado de instancia, sin que de su apreciación quepa concluir que se está ante un error valorativo.

Por otro lado, parece adecuado precisar en este momento que la actividad profesional de la trabajadora, de recepcionista, en la que -como se verá- no están presentes los requerimientos físicos intensos, es la enfermedad mental la que se muestra con un mayor alcance incapacitante, enfermedad detalladamente ponderada en la sentencia recurrida.

Por tanto, la versión judicial ha de ser confirmada, con el consiguiente rechazo de la revisión pedida.

QUINTO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículos 136 y 137 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], sosteniendo esencialmente que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para la profesión de recepcionista.

SEXTO.- El artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículos 137.4 y 5 de dicha norma -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, establece que la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas,(...) que le inhabilitan por completo para toda profesión y oficio.Y en el grado total, para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

SÉPTIMO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados -cuya revisión no ha prosperado-, se desprende que se está ante una trabajadora, recepcionista de profesión, de 36 años en la fecha del hecho causante (marzo de 2014), aquejada de fibromialgia, trastorno mixto de la personalidad, trastorno depresivo recurrente, subluxación rotuliana y discopatías degenerativas a varios niveles en raquis cervical y lumbar.

El magistrado de instancia, confirmando la resolución de la entidad gestora, que le había ha denegado el reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ello, razona que, en el supuesto que se le somete, el profesiograma de la actora es de recepcionista, precisando que no existe compromiso de raquis ni sometimiento a grandes esfuerzos físicos.Así mismo expresa que el cuadro patológico que presenta centra el debate en la patología psíquica y la incidencia funcional de lamisma, existiendo un informe de salud mental de 21 de enero de 2014, f.82,[en el que] se enfatiza que tiene una evolución irregular con etapa de cierta estabilidad alterándose con episodios emocionales, lo que conlleva que en fase de agudización pueda estar cubierto por periodos de incapacidad temporal, pero no tiene repercusión funcional permanentemente incapacitante(fundamento de derecho segundo).

OCTAVO.- LaSala ha de mostrarse de acuerdo con tal conclusión en la medida en que ese informe de la unidad de salud mental de la Sanidad Pública, de enero de 2014, ponderado expresamente por el magistrado de instancia, así lo deja traslucir, en tanto que, por un lado, concreta el juicio clínico en un trastorno depresivo recurrente sin especificación, dentro de la clase F33.9 de la CIE10 (Clasificación Estadística Internacional de Enfermedades y Problemas Relacionados con la Salud) de la Organización Mundial del a Salud (OMS), trastornos referidos a aquéllos cuya recuperación suele ser completa.; y en un Trastorno mixto y otros trastornos de la personalidad, dentro de la clase F61, que engloba las alteraciones de esa naturaleza más inespecíficas. En dicho informe -que, por otro lado, no es coincidente en su diagnóstico con el que propugna la parte, de trastorno depresivo mayor- se consigna que, si bien no hay mejoría apreciable, (...) debe seguir con el tratamiento psicoterapeútico (folio 82).

Es cierto, finalmente, que en un informe posterior de dicha unidad, que la recurrente identifica a los efectos de la revisión pedida, se aprecia un empeoramiento respecto de la última revisión llevada a cabo (folio 80). Pero la recomendación de continuar el tratamiento y la fecha en la que esta última opinión se vierte, en mayo de 2014 -con posterioridad a la fecha del hecho causante, en marzo de ese año, conduce a confirmar, como queda dicho, la decisión recurrida.

Por todo ello, la sentencia de instancia, a desestimar la demanda, no infringió los preceptos que se citan en el recurso, lo que conduce al rechazo del motivo de suplicación

NOVENO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por doña Eva y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número siete de Málaga, de 25 de marzo de 2015 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 133815; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 133815. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.