Sentencia SOCIAL Nº 1753/2017, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1507/2017 de 11 de Julio de 2017

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01753/2017

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33024 44 4 2016 0001570

Equipo/usuario: MGZ

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001507 /2017

Procedimiento origen: EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 0000097 /2016

Sobre: RECLAMACION CANTIDAD

RECURRENTE/S D/ñaGALP ENERGIA ESPAÑA S.A.

ABOGADO/A:JAVIER SANCHEZ FERRER

RECURRIDO/S D/ña: Azucena , Inocencio

ABOGADO/A:CARLOS-MARIA MEANA SUAREZ

Sentencia nº 1753/17

En OVIEDO, a once de julio de dos mil diecisiete.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL, formado por los Ilmos. Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNÁNDEZ, Presidente, Dª MARÍA VIDAU ARGÜELLES y D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 1507/2017, formalizado por el Letrado D. JAVIER SANCHEZ FERRER, en nombre y representación de GALP ENERGIA ESPAÑA S.A., contra el Auto de fecha 22 de marzo de 2017 dictado por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en el procedimiento EJECUCION DE TITULOS JUDICIALES 97/2016, seguidos a instancia de Azucena frente a GALP ENERGIA ESPAÑA, siendo Magistrado-Ponente elIlmo. Sr. D. JESÚS MARÍA MARTÍN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

Primero.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª. Azucena , sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo, contra la empresa 'GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.' y, en su día, se dictó sentencia condenando a la demandada a restituir a la trabajadora en sus anteriores condiciones de trabajo, en cuya fase de ejecución se ha dictado la resolución que ahora se impugna, que en su parte dispositiva dice:

'Acuerdo la extinción de la relación laboral con efectos al 22 de marzo de 2017, condenando a GALP ENERGIA ESPAÑA S.A. a que abone a la actora la cantidad de 39.532,03 euros'.

Segundo.-Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por la empresa ejecutada, con intervención del Letrado Sr. Sánchez Ferrer, habiendo sido impugnado de contrario por la trabajadora demandante representada por el Letrado Sr. Meana Suárez.

Tercero:Elevados por el Juzgado de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 1 de Junio de 2017.

Cuarto:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 29 de junio de 2017 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Tiene su origen el presente procedimiento en demanda sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo interpuesta por la trabajadora accionante, que fue estimada por sentencia del Juzgado de lo social núm. de Gijón de 15 de julio de 2016 , declarando que la decisión empresarial notificada a la trabajadora el día 26 de mayo de 2016 era injustificada y, en consecuencia, procedía reponer a la actora en sus antiguas condiciones de trabajo.

Firme la sentencia, se inicia la tramitación del incidente establecido en los arts. 279 , 280 y 281 de la L.R.J.S ., ante la negativa del empresario a la reintegración acordada, acordándose por resolución de 15 de septiembre despachar orden general de ejecución, requiriendo a la empresa para que, por termino de 3 días, repusiera a la actora en su anterior horario de trabajo, a lo que se opuso la ejecutada argumentando que no se hallaba en disposición de reponer a la actora en su anterior régimen de turnos de 6 a 14 y de 14 a 22 horas debido a la existencia de contratos y compromisos con terceros; citadas las partes a comparecencia, con fecha 31 de marzo de 2016 se acordó desestimar la oposición a la ejecución ordenando a la empresa reponer a la trabajadora en los antedicho horarios previos a la modificación anulada.

Por diligencia de ordenación de 7 de noviembre de 2016 se acordó requerir a GALP ENERGIA a fin de que en el plazo de 3 días restituyera a la ejecutante correctamente en las condiciones previas.

Por haberlo interesado así la parte ejecutante, por diligencia de ordenación de 13 de diciembre de 2016 se cito a nueva comparecencia a las partes y, celebrada esta el día 19 siguiente, por resolución 20 de diciembre de 2016 se acordó seguir adelante con la ejecución despachada.

Por diligencia de ordenación de 10 de enero de 2017 se cita de nuevo de comparecencia a las partes y, celebrada esta el día 18 siguiente, por resolución el 7 de febrero de 2017 se acordó conceder a la parte ejecutante un plazo de 10 días para que manifestara si optaba por la extinción de su contrato.

En fin, por auto de 22 de marzo de 2017 se dicto la resolución que aquí se impugna, declarando extinguida la relación laboral y condenando a la ejecuta a abonar a la actora una indemnización de 31.257,70, con más otros 8.274,33 euros e concepto de indemnización adicional, contra la que se interpone el presente recurso de suplicación que la parte articula en un único motivo, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con carácter previo al examen del recurso,por afectar a la competencia funcional de la Sala, se hace necesario resolver sobre el primero de los motivos de impugnación que formula la parte ejecutante.

Alega en sustancia el Letrado de la parte actora que la resolución recurrida, al tratarse de un auto dictado en ejecución de sentencia, no tiene acceso al recurso de suplicación al no ser susceptible de tal vía impugnatoria el titulo ejecutivo, de conformidad con lo previsto en el Art. 191.4.d) de la L.R.J.S .

Dispone efectivamente el precepto legal citado que 'podrá interponerse recurso de suplicación contra 'los autos que decidan el recurso de reposición interpuesto contra los que dicten los Juzgados de lo Social y los autos que decidan el recurso de revisión interpuesto contra los decretos del secretario judicial, dictados unos y otros en ejecución definitiva de sentencia u otros títulos, siempre que la sentencia hubiere sido recurrible en suplicación o que, de tratarse de ejecución derivada de otro título, haya recaído en asunto en el que, de haber dado lugar a sentencia, la misma hubiere sido recurrible en suplicación, en los siguientes supuestos:...3º Cuando pongan fin al procedimiento incidental en la ejecución decidiendo cuestiones sustanciales no resueltas o no contenidas en el título ejecutivo.'.

En suma, el Art. 191.4. d) de la L.R.J.S . subordina el recurso de suplicación frente a los autos que pongan fin al procedimiento incidental decidiendo cuestiones sustanciales no resueltas en el título ejecutivo, a que se trate de la ejecución definitiva de sentencia u otros títulos, siempre que la sentencia hubiere sido susceptible de ser recurrida en suplicación, lo que no es el caso de la resoluciones recaídas en la modalidad procesal sobre movilidad geográfica y modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo, al disponer el Art. 138.6º de la L.R.J.S . que 'la sentencia deberá ser dictada en el plazo de cinco días y será inmediatamente ejecutiva. Contra la misma no procederá ulterior recurso', salvo que se trate de los supuestos de movilidad geográfica o de modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo de carácter colectivo.

Ahora bien, en el caso de ejecución de sentencias recaídas en el procedimiento sobre modificación sustancial de las condiciones de trabajo el propio Art. 138 L.R.J.S . determina en su apartado 8º que: 'Cuando el empresario no procediere a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo o lo hiciere de modo irregular, el trabajador podrá solicitar la ejecución del fallo ante el Juzgado de lo Social y la extinción del contrato por causa de lo previsto en la letra c) del apartado 1 del art. 50 del Estatuto de los Trabajadores , conforme a lo establecido en los arts. 279, 280 y 281'; esto es, la negativa del empresario a la reintegración al lugar o a las condiciones de trabajo recibe una regulación procesal anómala pues, de una parte configura tal negativa como un incumplimiento grave del empresario frente al cual el trabajador puede reaccionar solicitando la extinción del contrato de trabajo con derecho a la indemnización correspondiente al despido improcedente ( Art. 50.1.c del ET ) y, de otro lado, se la conceptúa como presupuesto para instar la ejecución de la sentencia, ejecución que puede desembocar en la extinciónope iudicisdel contrato con derecho a la indemnización que corresponde al despido improcedente ( Arts. 281 L.R.J.S .).

Sucede entonces que si, con carácter general, son recurribles en suplicación los autos dictados en ejecución que resuelvan puntos sustanciales no controvertidos en el pleito, no decididos en la sentencia o que contradigan lo ejecutoriado, a condición de que el titulo ejecutivo sea susceptible de recurso, con carácter particular son recurribles en suplicación los autos recaídos al hilo del denominado 'incidente de no readmisión' cuando se hace para determinar si se ha producido o no la readmisión en forma.

Cabe traer a colación en tal sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 en cuyo Fundamento segundo se señala lo siguiente:

'1.- La cuestión ahora planteada ya ha sido resuelta por esta Sala en favor de la tesis de la recurribilidad en suplicación de los autos resolutorios de incidentes declarativos surgidos en el ámbito del proceso de ejecución.

2.- Así, desde el propio inicio de la casación unificadora, con respecto a los autos resolutorios del denominado incidente de no readmisión recaídos sobre puntos sustanciales en procesos de ejecución definitiva derivados de títulos ejecutivos judiciales o extrajudiciales, como se refleja, entre otras muchas, en las SSTS/IV 21-I-1994 (recurso 1552/1993), 28-II- 1994 ( recurso 1197/1993), 2-III-1994 ( recurso 953/1993), 4-II-1995 ( recurso 1450/1994), 20-III-1998 ( recurso 196/1997) y 28-IV-1998 ( recurso 3235/1997 )'.

TERCERO.-En el presente supuesto se afronta una cuestión sustancial que afecta de manera transcendente a la ejecución, que no pudo ser prevista en el título ejecutivo, pues el Juez al declarar 'la negativa empresarial a reponer al trabajador en sus anteriores condiciones afronta y resuelve a través de auto... un punto sustancial que afecta de manera transcendente a la ejecución en sus propios términos que trate de llevarse a efecto y que obviamente no pudo ser prevista íntegramente en el titulo ejecutivo, al incidir hechos posteriores afectantes a la forma y alcance de la actuación empresarial que deben ser contrastados con el contenido del título ejecutivo', cuestión que debe ser resuelta en la fase ejecutiva en cuanto no debatida ni decidida en aquél y es nueva, y además ha de ser decidida a través del denominado incidente de no readmisión, en atención a que, como hemos visto, se está en el caso del Art. 50. 1.c) del ET , de incumplimiento contractual grave y culpable del empresario, y frente al auto recaído en el incidente de no readmisión desde siempre, como se acaba de señalar, ha resultado procedente el recurso de suplicación.

Ahora bien, como recuerda la doctrina unificada (por todas, < /span> STS/IV 17-junio-2010, rec. 3733/2009 ) el auto dictado en ejecución definitiva de sentencia firme es recurrible en suplicación si cumple los requisitos del art. 189.2 de la entonces vigente LPL , previa interposición de recurso de reposición , y que la falta de este último recurso constituye un defecto subsanable pues en el supuesto enjuiciado no había sido advertido de tal exigencia el recurrente, razonando que el problema ha sido, ya, unificado, por sentencia de esta Sala de 5 de marzo de 2008 (Rec 369/2007 ) y que 'El recurso de suplicación procede, no contra el auto que se dicte resolviendo incidente de ejecución -siempre que se cumplan los requisitos antedichos- sino contra el auto resolutorio del recurso de reposición formulado contra el auto que resuelve el incidente de ejecución y en el supuesto debatido no se le ha ofrecido recurso de reposición contra el auto de 4 de octubre de 2005, por lo que procede declarar la nulidad de la sentencia recurrida, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarse el auto del Juzgado de 4 de octubre de 2005, a fin de que se advierta a las partes que contra el mismo procede recurso de reposición, por tratarse de una norma de orden público procesal'.

Es decir, el recurso de suplicación procede, no contra el auto que se dicte resolviendo incidente de ejecución -siempre que se cumplan los requisitos antedichos- sino contra el auto resolutorio del recurso de reposición formulado contra el auto que resuelve el incidente de ejecución y en el supuesto debatido no se le ha ofrecido recurso de reposición contra el auto de 22 de marzo de 2017 , por lo que procede declarar la nulidad de lo actuado, retrotrayendo las actuaciones al momento de dictarse el auto del Juzgado 22 de marzo de 2017 , a fin de que se advierta a las partes que contra el mismo procede recurso de reposición, por tratarse de una norma de orden público procesal.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación al caso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la dirección letrada de 'GALP ENERGIA ESPAÑA S.A.', contra el auto dictado por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Gijón de fecha 22 de marzo de 2.017 en virtud de ejecución seguida, a consecuencia de la sentencia dictada el 15 de julio de 2016 , en reclamación sobre modificación sustancial de condiciones de trabajo, formulada por Dª. Azucena contra la empresa recurrente, y, en su consecuencia, declaramos la nulidad de todo lo actuado a partir del auto del Juzgado de 22 de marzo de 2.017 , retrotrayendo las actuaciones a dicho momento procesal, con devolución de las actuaciones a la instancia a fin de que se proceda a advertir a las partes que contra el auto de fecha 22 de marzo de 2.017 cabe recurso de reposición. Sin costas.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.