Sentencia Social Nº 1754/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9040/2004 de 24 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

esb

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 24 de febrero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1754/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Barcelona de fecha 12 de julio de 2004 dictada en el procedimiento nº 677/2003 y siendo recurridos -T.G.S.S.- (Tesorería Gral. Seguridad Social), MUTUAL CYCLOPS, Nocicao S.L. y Antonia . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 12.09.03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 12.07.04 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando la demanda interpuesta por Doña Antonia , debo declarar y declaro que la contingencia de la incapacidad permanente en grado de total que tiene reconocida deriva de enfermedad profesional, debiendo estar y pasar por dicha declaración el Instituto Nacional de la Seguridad Social, Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Cyclops y contra la empresa Nocicao, S.L., condenando al INSS al abono de la prestación de incapacidad permanente en grado de total en un porcentaje del 55% sobre una base reguladora de 29.930'59 euros anuales y con efectos de 21.01.03, sin perjuicio de la responsabilidad subsidiaria de la TGSS en función de reaseguro."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

1.- La parte actora Doña Antonia nacida el día 14.11.52, con DNI n° NUM000 , está afiliado a la Seguridad Social en situación de alta, en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de oficial limpieza laboratorio y cocina experimental/cadena de envasado. - expediente administrativo.

2.- Inició un proceso de incapacidad temporal, el 06.05.02. y tras el oportuno reconocimiento por la Uvami en fecha 21.01.03, la Dirección Provincial del INSS dictó resolución el 11.02.03 declarando que la parte actora se encuentra en situación de incapacidad permanente en grado de total derivada de enfermedad común, con efectos desde 21.01.03, y el derecho a percibir una pensión mensual de 998,26 más las revalorizaciones de pensión correspondientes y de cuyo pago es responsable el INSS.- expediente administrativo.-

3.- Formulada reclamación previa, por entender que la contingencia determinante es enfermedad profesional o subsidiariamente de accidente de trabajo, fue desestimada por Resolución definitiva de fecha 04.07.03. quedando agotada a vía administrativa.- expediente administrativo.

4.- La parte demandante posee el período mínimo de cotización.-expediente administrativo.

5.- La empresa demandada tiene cubiertas las contingencias derivadas de accidente de trabajo con la Mutua Cyclops, estando al corriente de pago.

6.- La actora sufrió un accidente de trabajo el 13.05.97, cuando al coger una caja de mondonio notó un dolor en ambos hombros. Causó baja médica el 28.05.97 y alta médica el 13.06.97.- folio 60 a 62.-

7.- Hubo un nuevo parte de accidente de trabajo el 28.11.97, iniciándose nuevo período de IT desde el 28.11.97 al 23.12.97 como recaída derivada de accidente de trabajo del mayo del 97. Nuevo proceso de IT desde el 19.10.98 a 06.11.98 como recaída de Accidente de trabajo del año 97.- folios 63 a 67.-

8.- Nuevo parte de accidente de trabajo el 17.05.99, al alimentar máquina de nocilla, dando lugar a un proceso de IT desde el 17.05.99 a 09.08.99.- folios 68 a 70.-

9.- Nuevo parte de accidente de trabajo el 21.09.99, siendo la causa que al coger una caja de mondonio, la actora sintió un dolor en ambos hombros dando lugar a un período de IT desde el 21.09.99 a 31.12.99 folios 71 a 73.-

10.-Antes del accidente de 1997 la actora nunca se había resentido del hombro.- interrogatorio actora.-

11.-La actora lleva realizando su trabajo como oficial de limpieza de laboratorio y cocina en cadena de envasado en empresa de alimentación durante 34 años. Su trabajo consiste en:

envasado de nocilla desde su ingreso en la empresa el 29.07.1968 hasta 2001: el operario permanece de pie durante toda su jornada laboral.-Levantar cajas para su paletización con un peso que oscila entre 12 y 19 Kgs.- Flexión y extensión de rodillas para una correcta sujeción y levantamiento de las cajas.- permanecer de pie y caminar sosteniendo las cajas durante su transporte hasta zona de paletización.

Cocina tecnológica desde 2001 hasta su baja en la empresa el 31.10.02.:- el operario permanece de pie durante toda la jornada laboral. Flexión y extensión de codo durante el proceso de fregado de los utensilios de cocina.-flexión y extensión de rodillas para ordenar el material en los cajones inferiores de la cocina.- levantar los brazos por encima del hombro para ordenar el material en los cajones superiores.-Depositar/obtener utensilios al lado derecho/izquierdo del trabajador".- folio 223 y folio 258.-

12.- La base reguladora de la pensión para el supuesto de estimarse que la contingencia determinante es enfermedad profesional o accidente de trabajo ascendería a 29.930,59 ¿ anuales.

13.- El Cram y Uvami consideran que las lesiones derivan de enfermedad común.- expediente administrativo.-

14.- La parte actora padece las siguientes lesiones: Homalgia bilateral. Tendinopatía bilateral del supraespinoso con déficit funcional. Trastorno ansioso depresivo reactivo de grado moderado.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada - I.N.S.S.-Instituto Nacional Seguridad Social, que formalizó dentro de plazo, y que habiéndose dado traslado a las demás partes, a la que se dio traslado lo impugnaron MUTUAL CYCLOPS y Antonia , elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Por el adecuado cauce procesal del apartado b.) del artículo 191 de la LPL , postula el INSS la adición de un nuevo ordinal en la exposición fáctica de la sentencia de instancia, en el que se recojan las conclusiones del informe médico-forense recabado como diligencia para mejor proveer y obrante al folio 265 de las actuaciones, especialmente la orientación y opinión forense sobre la contingencia determinante de las secuelas.

La Entidad Gestora conoce perfectamente que la facultad revisoria que el artículo 191 de la LPL otorga a la Sala es de carácter excepcional y muy restringida, pudiendo operar exclusivamente cuando se acredita un error de hecho en la valoración de la prueba por el juzgador de instancia, error que debe ser evidente y trascendente a los efectos de una eventual modificación del sentido del Fallo; estos requisitos no concurren en el presente caso, la adición que postula el INSS no aporta nada nuevo en materia de diagnósticos de lesiones, plenamente coincidentes con los relatados en la exposición fáctica y respecto de los cuáles no existe controversia, y existiendo en la declaración de hechos probados una clara y exhaustiva narración de cuándo y cómo se produjeron los procesos de IT de que trae causa la posterior declaración de incapacidad permanente, de ahí que deba ser desestimado el primero de los motivos de suplicación.

SEGUNDO.- En sede de censura jurídica y al amparo de la letra c.) del artículo 191 de la LPL , el INSS formula dos denuncias de infracción jurídica, en primer término, la aplicación indebida del artículo 116 de la LGSS , y, en segundo lugar, la infracción por inaplicación del artículo 115 .2º apartado e.) y 115.3º de la LGSS.

La enfermedad profesional, en el sentido legal del término, tiene un origen unicausal, por cuanto el trabajo es la única causa de la dolencia, lo que provoca que la declaración de las patologías que sufre el trabajador como enfermedad profesional sea muy limitada, por cuanto el concepto legal de enfermedad profesional es muy restringido y estricto, lo que contrasta de forma evidente con el carácter flexible y abierto de la noción de accidente de trabajo del artículo 115 de la LGSS.

A tenor de los datos contenidos en la exposición fáctica de la sentencia impugnada, las dolencias de la trabajadora se concretan en omalgia bilateral, tendinopatía bilateral del supraespinoso con déficit funcional y trastorno ansioso-depresivo de grado moderado, siendo la patología existente a nivel de ambos hombros la determinante de la incapacidad permanente total que le ha sido reconocida; la configuración que el artículo 116 de la LGSS efectúa de la "enfermedad profesional" evidencia que su ámbito es mucho más restringido que el del accidente de trabajo, de manera que para que pueda calificarse una determinada patología como enfermedad profesional es indispensable, por un lado, que la misma tenga causa en la actividad laboral desempeñada y, asimismo, que tanto la enfermedad, como la actividad, estén incluidas en el listado de enfermedades profesionales del RD 1995/1978.

El apartado 6.b) del citado RD califica como enfermedades profesionales, por una parte, la tenosinovitis de los mozos de restaurante, cajeras, costureras, dactilógrafos, mecanógrafas, lavanderas, etcétera; asimismo, incluye la periostitis de los chapistas, herreros, caldereros, albañiles, canteros, etcétera.

A juicio de esta Sala ,mientras que el listado de profesiones o actividades laborales es claramente enunciativo y abierto, como evidencia la utilización del término "etcétera", más discutible es el carácter abierto o cerrado de las patologías reseñadas por el precepto, habida cuenta que tras la indicación general relativa a " enfermedades por fatiga de las vainas tendinosas, de los tejidos peritendiosos, de las inserciones musculares y tendinosas", parece especificar que, dentro de las mismas, únicamente merecen la consideración de enfermedad profesional la tenosinovitis y la periostisis, propias de actividades laborales en las que, bien existen posturas mantenidas a nivel de extremidades superiores, especialmente hombros, muñecas y codos, bien comportan la realización de movimientos repetitivos y con golpeo de herramientas.

La actividad que desarrolla la recurrida en la cadena de envasado del producto denominado " Nocilla" comporta dos tipos de actividades diferenciadas, por una parte lavado de los utensilios de cocina, colocación de los mismos en estantes y cajones, con elevación de brazos por encima del hombro, así como, por otra parte, el envasado propiamente dicho, mediante paletización de las cajas.

No cabe duda, como acertadamente señala la Juez "a quo", de que nos hallamos ante una actividad que comporta movimientos repetitivos de ambas extremidades superiores, elevación por encima de la horizontal de ambos hombros de forma reiterada, y posturas mantenidas que justifican la existencia de la tendinopatía bilateral y su calificación como enfermedad profesional, por lo que, previa desestimación del recurso, ha de ser confirmada la sentencia impugnada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por el INSS y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Barcelona el día 12 de julio de 2004 en el procedimiento n º 677/2003. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.