Sentencia Social Nº 1755/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2576/2005 de 23 de Mayo de 2008

Encabezamiento

2576/05 SGP

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS D.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, veintitrés de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0002576/2005 interpuesto por Ignacio contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Ignacio en reclamación de RECLAMACION CANTIDAD siendo demandada la FUNDACION PUBLICA HOSPITAL VIRXE DA XUNQUEIRA-SERGAS. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000673/2004 sentencia con fecha nueve de Marzo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"Primero.- El actor presta servicios para la demandada desde el 1-10-2000, con la categoría profesional de Médico especialista./ Segundo.- En el año 2002 el actor ha realizado una jornada ordinaria anual- de 1421 horas, las horas presenciales realizadas en las guardias mixtas ascendieron a 248 horas en días laborables y 165 de festivos, lo que supone una jornada anual de 1834 horas. Las horas de libranza después de guardias realizadas fueron 105, por lo que su jornada efectiva fue de 1729 horas. En el año 2003 la jornada ordinaria fue de 1456 horas; las guardias laborables de 132 horas y las festivas, 85 horas, siendo su jornada anual de 1673 horas. Como horas de libranza se computan 56 por lo que su jornada efectiva de trabajo anual fue de 1617 horas./ Tercero.- El Tribunal Supremo dictó sentencia en fecha 8 de octubre de 2003 , declarando al nulidad del art. 24.1.1 párrafo primero , del convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, únicamente en cuanto excluye de la consideración como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia, que sumadas a la jornada ordinaria excedan de la jornada máxima legal de 40 horas semanales, quedando vigente el precepto citado en cuanto excluye de la consideración de horas extraordinarias las horas de guardia que sumadas también a la jornada ordinaria superen el límite establecido para esa jornada pero no el de la jornada máxima legal./ Cuarto.- Se presentó papeleta de conciliación el día 18 de febrero de 2004, celebrándose el acto sin avenencia el 3 de marzo".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que desestimo la demanda formulada por D. Ignacio contra FP HOSPITAL VIRXEN DA XUNQUEIRA en relación a la reclamación de horas extraordinarias de los años 2002 y 2003".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestimó la demanda interpuesta por el trabajador demandante en la que pretendía el abono de la cantidad de 112.122,5 ? euros por diferencias salariales alegando que había realizado un total de 3.189 horas extraordinarias en el período comprendido entre el 1 de enero de 2002 al 31 de agosto de 2003 que no fueron abonadas como tales horas extras. Frente a esta decisión interpone recurso la representación letrada del demandante, articulando su primer motivo de suplicación al amparo del art. 191 b) de la LPL , en el que solicita las revisiones de los hechos declarados probados en la sentencia de instancia, en los términos siguientes:

A.- La modificación del HDP 1º, para que se sustituya por otro con la siguiente redacción: "El actor, D. Ignacio, presta servicios laborales para la Fundación demandada, con la categoría profesional de Médico Especialista de Traumatología desde el 1.10.2000. La demandada ha abonado la hora ordinaria a 20,97 ? en el año 2002, y a 21,79 ? en el 2003".

La revisión se apoya en el expediente administrativo y en el Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas. Y tal como esta misa Sala declaró al resolver el recurso 2916/05 de otro trabajador de la misma Fundación, así construido el motivo, resulta a todas luces ineficaz para cubrir las exigencias de los arts. 191 b) y 194 de la Ley Rituaria Laboral ("habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión"), sin que por ello mismo se justifique error alguno en el imparcial y fundado criterio judicial de instancia. Y así lo viene declarando la doctrina de esta Sala de manera reiterada, concluyendo que la Suplicación es un recurso extraordinario y no una apelación, que permita examinar nuevamente toda la prueba obrante en autos ("esta configuración del recurso de suplicación determina que el Tribunal ad quem no pueda valorar ex novo toda la prueba practicada" [sentencia de Tribunal Constitucional 56/2007, de 12 de marzo ]), de manera que sólo permite excepcionalmente fiscalizar la labor de valoración probatoria llevada a cabo por el Magistrado a quo si el error valorativo sufrido en la instancia por el Juzgador se evidencia de documentos y pericias (art. 191 "El recurso de suplicación tendrá por objeto: b] Revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas"), citadas con la adecuada precisión (art. 194.3 : "También habrán de señalarse de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión") y acompañadas de la oportuna argumentación (art. 194.2 : "En todo caso se razonará la pertinencia y fundamentación de los motivos"). Y ello bajo el presupuesto de que el posible éxito de la revisión siempre está condicionado a que por la parte recurrente se haga precisa especificación de la modificación que se propone, así como de las pruebas documentales o periciales en las que se basa, precisando con claridad y concreción el medio de prueba en el que se apoya la revisión, debiendo identificarlo en las actuaciones (sin que resulten procedentes las remisiones genéricas al conjunto de la prueba o a una parte significativa de ella) con redacción definitiva del texto tras la supresión o adición de parte del relato fáctico que se solicita, sin que en ningún caso la Sala pueda auxiliar en la construcción de recursos defectuosos en su formulación; prevenciones algunas de ellas que son desatendidas en el presente recurso, pretendiendo la parte recurrente que la Sala haga una valoración íntegra del expediente administrativo, lo que es improcedente en este tramite extraordinario del Recurso de suplicación. En cualquier caso, la revisión tampoco prosperaría igualmente, puesto que "El error ha de recaer sobre el hecho, es decir, sobre «el factum» de toda relación. Delimitación conceptual que excluye de la revisión, la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, pues, en otro caso, se tergiversaría el razonamiento silogístico, propio de la sentencia, e incluso se podría llegar a predeterminar el fallo. El propio concepto de hechos probados repele la inclusión en los mismos de normas jurídicas, carácter que tiene el convenio colectivo (arts. 82 y concordantes del Estatuto de los Trabajadores ET); convenio del que, consecuentemente, no constituye un documento del que pueda derivar un error en la apreciación de la pruebas. Ello quiere decir, que toda cuestión respecto al Convenio Colectivo litigioso ha de ser denunciada por la vía del artículo 205 e), es decir, por el motivo de infracción de las normas jurídicas o de la jurisprudencia" (sentencia del Tribunal Supremo de 11 de mayo de 1999 [rec. núm. 3350/1998 ]).

B.- En segundo lugar se interesa sustituir la redacción del HDP 2º por la siguiente: "En el año 2002 el actor ha realizado una jornada ordinaria anual de 1655 h.; las horas presenciales realizadas en las guardias mixtas ascendieron a 248 h. en días laborables y 165 de festivos, lo que supone una jornada anual total de 2068 h.

En el año 2003 la jornada ordinaria fue de 1624; las horas presenciales realizadas en las guardias mixtas ascendieron a 132 h. en días laborables y 85 de festivos, lo que supone una jornada anual total de 1841 h.

El actor disfrutó de días de libranza después de las guardias realizadas".

La revisión se ampara en el expediente administrativo y de nuevo se cita también como documento para amparar la revisión el Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia, así como los certificados que figuran en los folios 109 1 112 de los autos. Sin embargo, la citada revisión no puede prosperar, porque precisamente el juez de instancia ha redactado el hecho probado segundo que se pretende revisar en base a los mismos documentos que sirven ahora a la parte recurrente para amparar la misma; y a la vista de los referidos documentos se constata que el juez de instancia ha tomado literalmente los datos numéricos que obran en los referidos documentos, folios 109 a 112, y los ha incorporado al hecho probado segundo sin que se detecte error alguno. En realidad, lo que pretende la parte recurrente es que se elimine del HDP2º el número concreto de horas de libranza que recoge el juez de instancia, tomando el citado certificado, y ello no es posible por cuanto su eliminación implica una nueva valoración de esa concreta prueba documental sustituyendo el criterio del juzgador por el propio e interesado de parte. Es al juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada para formar su convicción, con apreciación en sana crítica de todos los elementos probatorios. Y si llegó a una resolución fáctica, ésta debe prevalecer como norma general, sobre cualquier interpretación subjetiva o interesada, por lo que debe respetarse la establecida por el Juez a quo, a no ser que se demuestre palmariamente el error en que éste hubiese podido incurrir en su elección y que se acredite en todo caso que el error judicial se produjo de modo irrefutable y manifiesto. Y en el presente caso, no se ha producido el denunciado error judicial.

C.- En tercer lugar, se pretende sustituir la redacción del HDP 3º por la siguiente: "El Tribunal Supremo ( Sala de lo Social) en fecha 8.10.2003, dictó sentencia en el recurso de casación nº 1/48/2003 , en materia de impugnación de Convenio Colectivo para el personal laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas, y estimó el recurso de casación interpuesto contra la sentencia de la Sala de lo Social del T.S.J. de Galicia de 4.2.2003 , recaída en autos 10/02, declarando la nulidad del art. 24 1.1. pfo 1º, del indicado Convenio Colectivo, en cuanto excluye de la consideración como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, excedan de la jornada máxima legal de 40 h. semanales".

La revisión se apoya en el expediente administrativo, y más en concreto en la sentencia aportada con la demanda (folios 25 a 34 de los autos). No se accede a la revisión propuesta, en cuanto que con la nueva redacción se constata que la misma tiene por único objeto eliminar el contenido del HP3º, en su última parte, donde se señala que el precepto en cuestión (art. 24 ) quedó vigente en el extremo relativo a que excluye de la consideración de horas extras las horas de guardias que, sumada también la jornada ordinaria, superen el límite establecido para esa jornada, pero no el de la jornada máxima legal. Es decir, que la parte recurrente pretende así sustituir el objetivo e imparcial criterio judicial por el subjetivo y, lógicamente, interesado de parte. Además de no ser la Sentencia del T.S. documento hábil para proceder en sede Suplicación a revisar los hechos probados.

SEGUNDO.- Al amparo del artículo. 191, letra c), de la Ley Procesal Laboral, la parte actora construye el segundo de los motivos de suplicación, en el que se plantean diferentes cuestiones. En primer lugar, se alega inexistencia de prescripción, denunciando infracción por interpretación errónea del art. 59. 1 y 2 del ET , en relación con los arts. 1969, 1971 y 1973 del Código Civil , y con el art. 161.3 de la LPL , y en relación a su vez con la sentencia del Tribunal Supremo y del TSJ de Madrid que cita, estimando que no existe prescripción de las cantidades reclamadas.

Sobre esta misma cuestión, referida a otro trabajador de la misma Fundación demandada, ya se pronunció esta Sala, entre otras, en las Sentencias recaídas al resolver los recursos de Suplicación 2150/05 y 2916/05 , de modo que los argumentos utilizados allí por la Sala, han de ser por lo tanto los mismos que aquí se empleen para desestimar también el presente recurso. Se argumentaba en dichas Sentencias que "...el juez de instancia declara prescrito el período correspondiente al año 2002, pues, dice, la acción pudo ejercitarse a partir del 31 de diciembre de 2002, y la papeleta de conciliación se presentó en febrero del año 2004. Sobre dicha prescripción discrepa la parte recurrente alegando que existió un previo proceso de conflicto colectivo (autos 313/2002 del Juzgado de lo Social nº 1 de lo de A Coruña); pero dicho proceso de conflicto colectivo fue fallado por el juzgado el 16 de mayo de 2002 , apreciando la inadecuación de procedimiento, y dicha sentencia fue confirmada por esta Sala en el recurso nº 3765/02 a medio de sentencia de fecha 1 de octubre de 2002 . Por lo tanto, este procedimiento, sí bien pudo interrumpir la acción ejercitada por la parte, lo hizo hasta esa fecha (1 de octubre de 2002), y por ello, en realidad, no afectó al plazo de prescripción habida cuenta que, como señala el juez de instancia, el plazo de ejercicio de la acción aún no se había iniciado, sino que el dies a quo cabría situarlo el 31 de diciembre de 2002, y en esa fecha el proceso de conflicto colectivo era ya firme desde octubre de 2002.

Por lo que se refiere al procedimiento de impugnación de convenio colectivo iniciado inmediatamente después del anterior proceso de conflicto colectivo a medio de demanda de fecha 9 de diciembre de 2002, y que finalizó a medio de sentencia de 8 de octubre de 2003 (rec. núm. 48/2003) del Tribunal Supremo , en la que se anula el art. 24.1.1º del Convenio Colectivo en cuestión, cabe señalar que el mismo sí tiene efectos interruptivos. Y sobre los efectos interruptivos del proceso de impugnación de convenio colectivo, el Tribunal Supremo desde hacía bastantes años no había emitido resolución alguna que declarara el efecto interruptor de los procedimientos de impugnación de convenios, y tampoco las sentencias más recientes nos esclarecían la duda. Esta última no cabe a partir de la sentencia de 18 de Octubre de 2006 (rec. núm. 2.149/2005 ), que se remonta a otra de 1994, y que establece tal efecto. En consecuencia, la impugnación judicial del citado convenio colectivo interrumpió la prescripción, y por ello desde la fecha de la sentencia de 8 de octubre de 2003 hasta que se interpone la papeleta de conciliación no transcurre el plazo de prescripción de un año, y en consecuencia, sí infringe la sentencia de instancia los preceptos denunciados al declarar la prescripción de las cantidades correspondientes al año 2002.

TERCERO.- En segundo lugar, con el mismo amparo procesal del artículo 191.c) de la LPL , se denuncia infracción de los arts. 34.3 y 35.1 del ET , en relación a la doctrina jurisprudencial fijada por el Tribunal Supremo en la sentencia de fecha 8 de octubre de 2003 . En este punto se dice que si el actor trabajó en el año 2002 una jornada anual total de 2068 horas, ha superado durante ese año la jornada ordinaria de trabajo de 40 horas semanales (equivalente a 1840 horas/año), por lo que ese exceso debe considerarse a todos los efectos como horas extras, al igual que en el año 2003.

La sentencia del Tribunal Supremo aludida (de fecha 8 de octubre de 2003 ) anuló el art. 24.1.1º párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas (Diario Oficial de Galicia de 16 de mayo de 2002), únicamente en cuanto excluye de la consideración como horas extraordinarias, las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que, sumadas a la jornada ordinaria, excedan de la jornada máxima legal de 40 horas semanales.

En dicha Sentencia el Tribunal Supremo se refiere a la jornada máxima legal que fija el artículo 34.1.2º del Estatuto de los Trabajadores , y en relación con ella dice que pueden realizarse horas extraordinarias, aunque con el límite de las 80 horas que establece el artículo 35.2 del Estatuto de los Trabajadores , y con el límite más flexible para el supuesto excepcional de los trabajos de prevención o reparación de siniestros del número 3 de este artículo. El artículo 24 del convenio es ilegal en la medida en que permite que las horas trabajadas por encima de la jornada máxima legal no se consideren horas extraordinarias cuando el trabajo se realiza como consecuencia de guardias. La exclusión de las guardias del cómputo de la jornada puede realizarse cuando se trata de tiempo de guardias de localización o mixtas en la fracción que no tiene consideración de trabajo efectivo, ni de presencia en el centro de trabajo. Pero esta exclusión no puede realizarse respecto al trabajo efectivo o al tiempo de presencia en el centro de trabajo, pues la jornada comienza a computarse desde el momento en que el trabajador se encuentre en su puesto (artículo 34.5 del Estatuto de los Trabajadores ).

Del tenor literal de dicha sentencia lo que se concluye es que el citado artículo es nulo en tanto en cuanto está excluyendo del cómputo de la jornada efectiva de trabajo, y por ello de su posible consideración de horas extras u ordinarias, las horas de guardia de trabajo efectivo, y que por ello estas horas de trabajo realizadas en guardias de presencia física deben ser sumadas a la jornada ordinaria de trabajo, de modo que las que excedan de la jornada máxima legal de 40 horas semanales, y que en cómputo anual supone 1840 horas al año, serán horas extras.

Ello es así teniendo en cuenta que, en definitiva, se está considerando que el tiempo de trabajo realizado en guardia de presencia física tiene la misma naturaleza jurídica que el tiempo de trabajo realizado en jornada ordinaria, y ambos conceptos se suman a efectos de determinar el computo anual de jornada efectiva de trabajo, y en su caso de horas extras, pues como ha señalado el TJCE (en sentencia de fecha 1 de diciembre de 2005 [Dellas, asunto C-14/04 . Ponente Sr. Schintgen]) la Directiva 93/104 no contempla una categoría intermedia entre los períodos de trabajo y los de descanso y, por otra parte, entre los elementos peculiares del concepto de "tiempo de trabajo" a los efectos de esta Directiva no figura la intensidad del trabajo desempeñado por el trabajador por cuenta ajena ni el rendimiento de éste. El derecho comunitario no contiene, pues, conceptos intermedios a efectos de jornada, o es tiempo de trabajo o es tiempo de descanso.

El sistema o régimen jurídico de la jornada de trabajo que establecía el convenio colectivo antes de su impugnación y posterior anulación de parte de su art. 24 determinaba que las horas de guardia de presencia física no computaran a efectos de jornada máxima de trabajo, pero, por ello mismo, devengaban la correspondiente retribución por guardias y generaban un descanso compensatorio u horas de libranza inmediatamente después de esas guardias, o en el plazo máximo de quince días siguientes a su realización. Tras la sentencia del Tribunal Supremo que anula parte de dicho precepto, esas horas de guardia de presencia física son consideradas tiempo de trabajo a efectos de jornada máxima de trabajo y pueden generar horas extras.

En el concreto caso enjuiciado, el actor ni en el año 2002, ni en el año 2.003 superó la jornada máxima legal de 1.840 horas. Según consta en el hecho probado segundo, en el año 2002 el actor ha realizado una jornada ordinaria anual- de 1421 horas, las horas presenciales realizadas en las guardias mixtas ascendieron a 248 horas en días laborables y 165 de festivos, lo que supone una jornada anual de 1834 horas. Las horas de libranza después de guardias realizadas fueron 105, por lo que su jornada efectiva fue de 1729 horas. En el año 2003 la jornada ordinaria fue de 1456 horas; las guardias laborables de 132 horas y las festivas, 85 horas, siendo su jornada anual de 1673 horas. Como horas de libranza se computan 56 por lo que su jornada efectiva de trabajo anual fue de 1617 horas. Por lo tanto, ni en el año 2002, ni en el año 2003 se han generado horas extras. Consecuentemente, se hace innecesario examinar el último apartado del recurso del actor, relativo al valor remuneratorio de la hora extra, pues al no haberse realizado ninguna, nada hay que remunerar.

En consecuencia, se rechaza la censura jurídica que se dirige contra la sentencia recurrida, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del actor DON Ignacio contra la sentencia de fecha nueve de marzo del año dos mil cinco, dictada por el Juzgado de lo Social número tres de los de A Coruña , en proceso sobre salarios, promovido por el referido recurrente frente a la empresa "Fundación Pública Virxe da Xunqueira", debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.