Sentencia Social Nº 1756/2006, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 10184/2004 de 24 de Febrero de 2006

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG :

esb

ILMO. SR. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. MATILDE ARAGÓ GASSIOT

En Barcelona a 24 de febrero de 2006

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1756/2006

En el recurso de suplicación interpuesto por ACEROS PARA LA CONSTRUCCIÓN, S.A y Jose Ignacio frente a la Sentencia del Juzgado Social nº 2 de Tarragona de fecha 15 de julio de 2004 dictada en el procedimiento Demandas nº 870/2003. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JOSÉ QUETCUTI MIGUEL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 16.12.03 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Reclam. derechos contrato trabajo, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15.07.04 que contenía el siguiente Fallo:

"Que ESTIMANDO parcialmente la demanda interpuesta por D. Jose Ignacio , frente a la empresa ACEROS PARA LA CONSTRUCCIÓN, S.A., debo condenar y condeno a la demandada al abono al actor de la cantidad de 1.318,71 -euros."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Jose Ignacio , presta servicios para la demandada ACEROS PARA LA CONSTRUCCIÓN, S.A., desde el 22-2-01, ostentado la categoría profesional de ESPECIALISTA, y percibiendo un salario mensual con inclusión de pagas extraordinarias de 1.630,20 euros mensuales.

(hecho no controvertido)

SEGUNDO.- El puesto de trabajo del demandante lo realiza en la máquina "1 SOLDADURA", durante 8 horas.

(hecho no controvertido)

TERCERO.- En febrero de 2003 el puesto de trabajo del actor fue evaluado por los servicios concertados de prevención, y concretamente, por la Mutua Universal, dando como resultado, que el valor medio diario en ruido de la máquina en que presta servicios es de entre 93-95 decibelios.

(docum. n° 1 a 11 del ramo de prueba de la parte actora, evaluación de riesgos laborales aportado por la empresa demandada a requerimiento del Juzgador)

CUARTO.- No consta en autos que el demandante tenga pérdida auditiva.

QUINTO.- El resultado de elaboración de riesgos con exposición al ruido realizado en febrero de 2003, fue superior a 90 decibelios en los puesto que a continuación se reseñan:

* Maquinista Máquina SI* Ayudante Máquina Si

* Maquinista Máquina S2* Maquinista Máquina S3

* Maquinista Máquina S4* Maquinista Máquina S5

* Maquinista Máquina S7* Maquinista Máquina S8

* Maquinista Máquina C1* Maquinista Máquina C2

* Maquinista Máquina C3* Maquinista Máquina C4

* Maquinista Máquina C5* Corte

(docum. nº 1 a 18 de la parte actora y informe de evaluación de riesgos laborales aportado por la demandada)

SEXTO.- En fecha 7-5-2002, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, levantó acta de infracción en materia de Seguridad y Salud Laboral contra la empresa demandada, por no haber realizado el control médico anual de la función auditiva de los trabajadores ocupados en puestos de trabajo con un nivel de ruido equivalente superior a 90 decibelios, y por no garantizar los protectores auditivos que utilizan los trabajadores, la necesaria atenuación de la exposición al ruido.

(ramo de prueba de la parte actora)

SÉPTIMO.- Es aplicable a las partes el convenio colectivo de las Industrias Siderometalúrgicas de la Provincia de Tarragona.

NOVENO.- Interpuesta papeleta de conciliación ante el organismo público competente el 17-11- 2003, se celebró el acto el 4-12-2003, con el resultando de sin efecto.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron sendos recursos de suplicación la parte actora y la demandada, que formalizaron dentro de plazo, dándose traslado e impugnándose de contrario, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia, que estimó parcialmente la demanda interpuesta por el demandante, sobre reconocimiento de derecho y cantidad, en concreto su derecho al percibo de diferentes pluses, se interponen sendos recursos de suplicación, por la de los contendientes.

Que lo primero que debe examinarse por parte de la Sala es la cuestión relativa a si contra la sentencia de instancia, cabe o no recurso de suplicación, pues la petición que se contiene en la demanda, no permite colegir que la cuantía anual del derecho exceda de la cantidad de 1806 euros que exige el art.189 de la LPL.

En el caso de autos, siendo eso cierto, no puede desconocerse que la Sala ha entrado a conocer de la misma petición formulada por otros trabajadores, aunque en la mayoría de supuestos la cuantía excedía de la citada cifra.

Que es doctrina del Tribunal Supremo en cuanto a la viabilidad del recurso, que si en el Tribunal se tiene conocimiento de la entrada de cuestiones idénticas en las que otros trabajadores formulan la misma pretensión, y ella ha sido resuelta, no puede dejarse vedada la citada vía revisoria respecto de aquellos otros que por razón de la concreta cuantía anual del derecho no pudieren acceder a él, por lo tanto y siendo tal la circunstancia presente, se procede a iniciar el examen de los recursos formulados.

SEGUNDO.- Que bajo correcto amparo procesal en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la representación de la empresa condenada en la instancia, solicita, en los primeros motivos del recurso, la revisión de los hechos probados, en los siguientes términos:

Adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal tercero bis, para que se haga constar que en la actualidad se utilizan protectores auditivos de determinado fabricante. Tampoco puede aceptarse la adición que se propone porque no se remite a prueba documental concreta en la que justificar el error del Juzgador de instancia en la valoración de la prueba, sino que se remite a la prueba documental en forma genérica, no cumpliéndose, por tanto, los requisitos del artículo 194 de la Ley de Procedimiento Laboral . Además de esa remisión genérica a la prueba documental, se basa también la adición propuesta en la prueba testifical, prueba que no es idónea a los efectos de solicitar la revisión del relato fáctico en el recurso de suplicación.

Peticiona seguidamente la empresa la adición de un nuevo hecho probado, con el ordinal quinto, bis, para que se hagan constar las inversiones realizadas por la empresa entre octubre de 2.002 a diciembre de 2.003, así como la prevista para el 2.004, y que se han adoptado medidas organizativas de agrupación de determinadas máquinas para conseguir un menor impacto. Se remite la parte recurrente al contenido de los documentos que obran a los folios 316 y 317 y 342 a 360. Al igual que en los apartados anteriores, tal remisión es insuficiente porque los documentos a los que se remite, los cuales son meras fotocopias y además tampoco es documento hábil a los pretendidos efectos modificativos

Modificación del ordinal primero, en los términos que constan en el escrito de formalización del recurso. Tampoco puede aceptarse esta modificación porque no se designa ningún documento o prueba pericial en el que basar el motivo, sino que se limita a efectuar una remisión genérica a la prueba documental, no pudiendo considerarse el convenio colectivo como documento a los efectos previstos por el art. 191.b) de la LPL.

TERCERO.- En el primer motivo del recurso formulado por el trabajador, solicita, con amparo procesal en el apartado b.) del artículo 191 de la LPL , la adición de un nuevo ordinal fáctico en la relación de hechos probados de la sentencia de instancia, en el que se deje constancia de los niveles de ruido existentes en su puesto de trabajo, así como de la insuficiencia de los medios de protección facilitados. La petición se ampara en el contenido de los documentos 1, 2 y 10 de su ramo de prueba, consistentes en el resultado de la evaluación de la exposición de cada puesto de trabajo y en la relación de los protectores auditivos, más indicación de si son válidos, satisfactorios o no válidos.

La pretensión no puede ser acogida, por cuanto en base a la misma documental invocada por el ahora recurrente, establece el Juez "a quo" en el ordinal fáctico quinto de su sentencia que los puestos de trabajo relacionados en el mismo arrojaron un resultado de nivel de exposición al ruido superior a 90 decibelios, lo que combinado con el contenido del ordinal fáctico sexto evidencia que ya consta en la sentencia la situación fáctica que el demandante, en su actual condición de recurrente, pretende reiterar innecesariamente en un nuevo ordinal fáctico, por lo que no cabe apreciar error alguno en la valoración de la prueba por parte del juzgador de instancia sobre tal punto, siendo innecesaria una reiteración que en modo alguno puede incidir en una eventual modificación del sentido del Fallo, por lo que debe rechazarse la adición postulada.

CUARTO.- En los motivos del recurso dirigidos a la censura jurídica, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la empresa recurrente denuncia la infracción del artículo 46,3 del Convenio Colectivo Siderometalúrgico de Tarragona, y del artículo 26,3 del Estatuto de los Trabajadores.

En el primer argumento, la empresa alega que, aunque es cierto que el nivel sonoro del puesto de trabajo excede de 80 decibelios, la utilización de protectores auditivos, reduce a éste a un nivel inferior al citado, a lo que debe unirse las medidas organizativas adoptadas por la empresa y la inversiones ya realizadas y previstas para los próximos años; todo ello determina la inexistencia de penosidad en la realización del trabajo.

En el segundo motivo, que tiene un carácter subsidiario al anterior, lo que pretende la empresa es que, para el supuesto de que se declarara el derecho del demandante a percibir el plus de penosidad, debería operar la absorción y compensación con otros pluses personales ya reconocidos, o, en su caso, con la mayor retribución que en conjunto y en computo anual viene percibiendo el demandante.

En el recurso formulado por el trabajador, se denuncia la infracción del artículo 46 del Convenio Colectivo, considerando que consta acreditada una peligrosidad y penosidad del puesto de trabajo, por lo que debería haberse reconocido el derecho del demandante a percibir el complemento del 25 por 100, y no del 20 por 100, reconocido en la resolución recurrida.

QUINTO.- Las cuestiones que se plantean en los recursos formulados contra la sentencia de instancia han sido ya resueltas por la Sala, en supuestos sustancialmente idénticos al aquí planteado, al resolver los recurso de suplicación en Rollos nº 9979/04, 1059/05, 9610/04 y . En esta última sentencia, hemos analizado las cuestiones planteadas en esta alzada, declarando lo siguiente:

"TERCERO.- En sede de censura jurídica, y al amparo del apartado c.) del artículo 191 de la LPL, se denuncia por la representación de la empresa demandada la infracción por la sentencia de instancia del artículo 46.3º del Convenio Colectivo Siderometalúrgico de Tarragona, precepto éste que también se cita como infringido por la parte actora, si bien en sentido opuesto, por errónea interpretación del mismo, de ahí que procedamos al análisis conjunto de ambos motivos de censura jurídica.

Es un hecho incontrovertido que el nivel de ruido que debe soportar el trabajador en su puesto de trabajo supera los 90 decibelios, tal como expresamente se indica en el ordinal fáctico quinto de la sentencia de instancia, pese a lo cuál, sostiene la empresa demandada, no cabe calificar el puesto de trabajo como "penoso" a los efectos del artículo 46.3º de la normativa convencional, al considerar que mediante la utilización de los protectores auditivos facilitados por la misma se reduce el nivel de ruido y queda situado por debajo de los 80 decibelios.

Ante tales afirmaciones se hace preciso recordar que el RD 1316/1989 supone la aplicación en nuestro país de una Directiva Comunitaria ( 86/188 CEE) que establece una graduación en tramos a los efectos de niveles de ruido que repercuten de forma distinta en las exigencias médicas o técnicas que han de observar las empresas, según esos niveles superen los 80 dB, los 85 dB o los 90 dB; así, cuando el nivel diario supere los 80 dB deberán proporcionarse protectores auditivos a los trabajadores que lo soliciten, siendo obligatoria la utilización de los mismos por todos los trabajadores cuando se superen los 85 dB, además de la adopción de las medidas preventivas del artículo 5º del RD, y, por último, si el nivel diario o los picos superan los 95 dBb o 140 dB, respectivamente, además de las medidas señaladas en el artículo 5º , todos los trabajadores deberán utilizar protectores auditivos, cuyo uso obligatorio se señalizará según lo dispuesto en el RD 1403/1986. Añade el artículo 8 del RD 1316/1989 , en su párrafo tercero, que mediante el uso de los protectores deberá obtenerse una atenuación del ruido tal que el trabajador dotado de aquellos tenga una exposición efectiva de su oído al ruido equivalente al de otro trabajador que, desprovisto de protectores, estuviese expuesto a niveles inferiores a los indicados en el artículo 7 o, cuando resulte razonable y técnicamente posible, a los indicados en los artículos 6º y 5º de la misma norma.

No cabe duda de que por virtud de dicho RD 1316/1989 se produce una modificación trascendente respecto de las prevenciones de diversa índole aplicables, pero no podemos compartir la interpretación pretendida por la empresa recurrente en el sentido de que mediante la utilización de protectores auditivos quede excluida la consideración del puesto de trabajo como penoso, pues una cosa es que se varíe la exigencia de adopción de una serie de medidas preventivas y otra bien distinta concluir que el ruido por debajo de los 90 dB ya no constituye riesgo de trauma acústico o penosidad en el trabajo. Precisamente, tal como consta en la Exposición de Motivos del referido Real Decreto, se establecen una serie de medidas dirigidas a reducir la exposición al ruido durante el trabajo, para disminuir los riesgos para la salud de los trabajadores, especialmente para la audición, derivados de tal exposición, siendo obvio que al situarse en 80 dB el límite a partir del cuál es indispensable la aplicación de medidas preventivas y protectoras, es por cuanto se considera que desde los 80 dB se está superando el límite máximo permitido para el aparato auditivo humano; a mayor abundamiento, la nueva normativa evidencia que desde los 80 Db existe riesgo para la audición, o lo que es lo mismo, afirma el carácter peligroso o penoso del puesto de trabajo en que el operario se encuentre sometido a un nivel de ruido medio de 80 dB, y del mismo modo se sigue reputando enfermedad profesional la hipoacusia o sordera de los trabajadores que prestan servicios en puestos de trabajo que comportan la exposición a ruidos de nivel sonoro equivalente o superior a 80 decibelios, conforme al apartado e) punto 3 del RD 1995/1978 de Cuadro de Enfermedades Profesionales.

En conclusión la calificación del puesto de trabajo como penoso no puede quedar excluida por la circunstancia de que la empresa facilite a los trabajadores protectores auditivos, por cuanto ello supone simplemente el necesario y obligado cumplimiento por su parte del deber genérico de seguridad y prevención de riesgos laborales, sin que tales dispositivos de protección personal afecten al sistema de trabajo establecido, ni a la naturaleza y condiciones objetivas de éste, en cuanto no suponen mejoras objetivas del procedimiento de trabajo, tendente a la objetiva reducción del ruido, siendo simplemente cumplimiento de la normativa de prevención aplicable, mediante la reducción del nivel de ruido personalmente soportado por cada trabajador, con la contrapartida de las molestias inherentes a la utilización de los protectores, y sin olvidar las consecuencias de carácter morboso que su uso continuado puede provocar, por lo que debe rechazarse la primera de las censuras jurídicas efectuadas por la representación de la empresa demandada.

SEXTO.- Por lo que respecta a la supuesta interpretación errónea del artículo 46 de la normativa convencional, que constituye el motivo único de censura jurídica formulado por el trabajador, sostiene éste que debió aplicarse el porcentaje del 25%, en lugar del 20% aplicado por la sentencia de instancia, por entender que se acredita una marcada peligrosidad y excepcional penosidad.

El precepto de la norma convencional que se denuncia como indebidamente interpretado por la sentencia de instancia, regula el plus de toxicidad, penosidad o peligrosidad, señalando que cuando la excepcional penosidad, toxicidad o peligrosidad no quede comprendida en otros conceptos salariales, se abonará al personal que haya de realizar aquellas labores una bonificación del 20% en la cuantía prevista en el Anexo, disponiendo el párrafo sexto del precepto que esa bonificación en los supuestos en los que muy singularmente concurriese de modo manifiesto la excepcional penosidad, la toxicidad y la marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, pasará a ser del 25% si concurren dos circunstancias de las señaladas.

Efectivamente, conforme a los datos obrantes en el relato fáctico de la sentencia de instancia, en el desarrollo del trabajo por parte del recurrente existe una especial penosidad, en la medida en que el nivel de ruido en la máquina en que desarrolla su prestación laboral es superior a 90 decibelios, sin embargo, para que pueda aplicarse el 25% en concepto de bonificación es preciso que concurra, tal como indica el artículo 46 del Convenio Colectivo, muy singularmente una marcada peligrosidad superior al riesgo normal de la industria, requisito éste que no ha sido acreditado, habida cuenta de que, como acertadamente señala el juzgador de instancia, no existe un plus de peligrosidad entendido como riesgo adicional del que pueda derivarse un eventual daño, habida cuenta de que la empresa ha proporcionado protectores auditivos y no consta que el interesado sufra afección auditiva de tipo alguno, por lo que debe confirmarse íntegramente el razonamiento efectuado en la sentencia de instancia, con íntegra desestimación del recurso formulado por el trabajador, reiterando el criterio expresado por esta misma Sala en la sentencia dictada en el recurso de suplicación nº 1059/05 , resolviendo idéntica reclamación planteada en los Autos 924/03 del Juzgado Social n º 1 de Tarragona y resuelta por sentencia del mismo de 15 de julio de 2004.

SÉPTIMO.- Finalmente, pasando al examen del último de los motivos de censura jurídica formulados por la empresa, en el que se denuncia la infracción por inaplicación del artículo 26.3º del ET , sostiene la empresa que la cantidad que pudiera corresponder al trabajador en concepto de plus de penosidad, ha de entenderse incluida en las percepciones mensuales del mismo, superiores a las previstas para su categoría profesional en Convenio, y que incorporan el abono de una serie de pluses destinados precisamente a compensar la penosidad del puesto de trabajo.

Tales afirmaciones carecen de todo apoyo en el relato fáctico de la sentencia de instancia, a lo que se añade el reconocimiento por la propia recurrente de la inexistencia de pacto alguno en el que se establezca que el superior salario abonado al trabajador tenga tal causa, por lo que difícilmente puede entenderse infringida la norma que se cita cuando no existe prueba alguna de la realidad de estas afirmaciones, realidad que correspondía acreditar a la empresa en la fase de prueba de la vista oral, y que, a la vista del relato fáctico, ni siquiera fue intentada, de ahí que no quepa aplicar compensación-absorción alguna respecto de conceptos retributivos que, por un lado, no consta qué retribuyen, por lo que, en consecuencia, no pueden tenerse como homogéneos respecto del plus de penosidad, requisito imprescindible para que pueda operar la compensación postulada, debiendo desestimarse el motivo de censura jurídica".

OCTAVO.- Por lo expuesto, procede la desestimación de los recursos formulados, y, en aplicación de las previsiones del artículo 233 de la Ley de Procedimiento Laboral se imponen las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 € en concepto de honorarios del abogado del trabajador, así como la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos los recursos de suplicación formulados por ACEROS PARA LA CONSTRUCCIÓN, S.A. y por Jose Ignacio contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Tarragona de fecha 15 de julio de 2.004 , dictada en los autos nº 870/03, sobre reconocimiento de derecho y cantidad, confirmamos la resolución recurrida en todos sus pronunciamiento, imponiendo las costas procesales a la empresa recurrente, incluyendo la suma de 300 € en concepto de honorarios del abogado del trabajador, así como la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.