Sentencia Social Nº 1756/2009, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 590/2009 de 29 de Mayo de 2009

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01756/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2009 0100607, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000590 /2009

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Petra

Recurrido/s: Gregoria , Palmira

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON de EJECUCION 0000108 /2008

SENTENCIA Nº: 1756/09

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintinueve de Mayo de dos mil nueve, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000590/2009, formalizado por el Letrado MARIA DEL PILAR MARTINO REGUERA, en nombre y representación de Petra , contra el auto de fecha diecisiete de diciembre de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de GIJON en sus autos número EJECUCION 0000108/2008, seguidos a instancia de Palmira frente a Gregoria , Petra , parte demandada, en reclamación de OTROS DCHOS. LABORALES, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

1º.- En fecha 16 de octubre de 2008 DOÑA Palmira presenta solicitud de celebración de acto de conciliación por DESPIDO con DOÑA Gregoria y DOÑA Petra .

2º.- Entre los hechos que se narran en la solicitud, obrante a los folios 44 y 45 del proceso de ejecución nº 108/08 dimanante de los autos 787/08 del Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, se hace constar que la solicitante ha venido prestando servicios laborales para las demandadas desde el 8 de enero de 2006, que por tanto ha de considerarse como fecha de antigüedad a efectos de despido.

3º.- La solicitante fue contratada verbalmente, sin firmar contrato escrito, realizando sus tareas como empleada de hogar, ejerciendo indistintamente como empleadoras tanto Dña Gregoria como Dña Petra , pagándole sus haberes, concediéndole las vacaciones etc.

4º.- Las empleadoras no cursaron el alta de la solicitante en la Seguridad Social ni han cotizado por ella.

5º.- Hasta la fecha del despido la solicitante venía trabajando seis días a la semana desde las 20 horas hasta las 10 horas del día siguiente excepto la jornada del domingo al lunes en la que iniciaba el trabajo a las 17 horas del domingo en lugar de a las 20 horas como los restantes días. La jornada del viernes al sábado descansaba. Ello supone en cómputo semanal un total de 87 horas, disfrutando sólo de 12 días de vacaciones al año.

6º.- El salario de la solicitante era de 700 euros mensuales en doce pagas al año. Sin embargo el salario diario que legalmente tendría derecho a percibir y que, por tanto, ha de considerarse a efectos de despido sería de 50,75 euros/día.

7º.- Con fecha 18 de setiembre de 2008 la empleadora le comunicó verbalmente a la solicitante su despido, sin forma legal ni causa alguna que lo justifique, por lo que ha de calificarse como improcedente.

8º.- La solicitante interesaba en su escrito que se reconociera la improcedencia del despido, que se le readmitiera en su puesto de trabajo o se le abonara la indemnización legalmente procedente, con abono, en todo caso de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido. La petición se dirige solidariamente frente a ambas empleadoras

9º.- Convocadas las partes al acto de conciliación en la UMAC de Gijón, en fecha 27/10/2008 a las 11 horas comparecen de una parte la solicitante, representada por el Letrado D. José Quindós Alba y, de otra, DOÑA Petra , representada por el Graduado Social D. José Manuel Amandi Canal. No comparece, pese a estar citada en legal forma Dña. Gregoria ..

10º.- En el acto de conciliación, la parte solicitante se afirma y ratifica en el contenido de la solicitud en la que interesa que las demandadas se avengan a reconocer la improcedencia del despido de 18/09/08 y a readmitirla en su antiguo puesto de trabajo, con el abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar.

La demandada manifiesta que reconoce la improcedencia del despido y en consecuencia se aviene a la readmisión interesada, debiendo la conciliante reincorporarse a su puesto de trabajo, en el lugar y horario habituales, el día 30/10/2008 (Art. 279 L.P.L . en plazo no inferior a tres días. Los salarios devengados desde el día del despido le serán abonados conjuntamente con los correspondientes al presente mes de octubre.

Se da por finalizado el presente acto con avenencia.

Se hace constar por el Letrado de la Consejería de Industria y Empleo actuante, que las partes han sido expresamente advertidas de los efectos legales que la celebración del presente acto comporta, y en especial las referidas al contenido de los arts. 67 y 68 de la L.P.L . y del art. 11 del R.D. 2756/1979, de 23 de noviembre .

Se levanta Acta de Conciliación, que leída a los asistentes, la encuentran conforme, firmándola y haciéndose entrega a los interesados de la correspondiente copia certificada.

10º.- En fecha 14/11/2008 la anteriormente conciliante presenta escrito ante el Juzgado de lo Social de Gijón interesando la declaración judicial de extinción de la relación laboral por no readmisión o readmisión irregular constitutiva de incumplimiento empresarial de lo acordado en acto de conciliación administrativa por Despido cuya ejecución se interesa, tramitando al efecto el correspondiente incidente de ejecución contra las empleadoras DOÑA Gregoria y DOÑA Petra .

En su escrito se indica que la ahora ejecutante de lo acordado en conciliación se presentó al trabajo el jueves 30/10/08 a las 20 horas, realizando normalmente su trabajo que finalizó a las 10 de la mañana del viernes 31/10/08. Sin embargo en los días posteriores, unos pudo realizar su trabajo y otros no al hallarse cerrados los accesos a la vivienda donde desarrollaba su trabajo, tal como detalla en el Hecho Quinto de su escrito , concluyendo que ello supone readmisión inexistente o irregular al menos, lo que, según ella, conlleva la extinción del contrato. Agrega que tampoco se le han abonado los salarios de tramitación desde el despido hasta la fecha de la conciliación a razón de 50,75 euros/día fijado en la solicitud de conciliación por despido que finalizó con avenencia. Por tal concepto señala la cantidad de 1979,25 euros, según cálculo de 39 días a razón de 50,79 euros/día. Agrega que procede asimismo la condena solidaria de las demandadas al abono de los salarios de trámite devengados desde la fecha de la conciliación hasta la de la resolución que acuerde la extinción de la relación laboral a razón del mismo salario/día indicado.

En el suplico del escrito interesa que en su día se dicte auto por el que se declare extinguida la relación laboral y se condene solidariamente a las demandadas a abonar a la trabajadora demandante una indemnización de 45 días por año de servicio así como los salarios dejados de percibir hasta que se dicte la resolución extintiva. Que asimismo se despache ejecución por importe de 1979,25 euros en concepto de salarios de tramitación desde la fecha del despido hasta el acto de conciliación. En ambos casos se pide también la cantidad que se fije para intereses y costas de ejecución.

11º.- Mediante Auto de 18/11/08 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón , se acuerda proceder a la ejecución del acto de conciliación señalando como fecha de la comparecencia el 16 de diciembre de 2008 a las 10,15 horas.

12º.- En el día indicado comparecen ante el Juzgado los representantes procesales de la ejecutante y de la ejecutada Dña. Petra , no compareciendo Dña. Gregoria .

13º.- En fecha 27/10/2008 se dicta Auto por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón, obrante a los folios 87-88 de los autos, que se da por reproducido en aras a la economía procesal y no reiteración, acordando en definitiva declarar extinguida la relación laboral que unía a Dña Gregoria y Dña. Petra , condenando a éstas a que abonen a aquella una indemnización de 2960,41 euros, sin que haya lugar al devengo de salarios de tramitación.

14º.- La parte ejecutada anuncia contra el Auto de fecha 17/12/2008 recurso de suplicación, que formaliza en tiempo y forma previa consignación de la cantidad objeto de condena más 150,25 euros en concepto de depósito a tanto alzado fijo para recurrir ante esta Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente al Auto de fecha 17/12/2008 dictado en proceso de ejecución del acta de conciliación de fecha 27/10/2008 en materia de DESPIDO seguido a instancia de DÑA Palmira contra DOÑA Gregoria Y DOÑA Petra , en el cual en su parte dispositiva acuerda extinguir la relación laboral que unía a la ejecutante con ambas ejecutadas, condenando a éstas a que abonen a aquella una indemnización de 2.960, 41 euros, sin que haya lugar al devengo de salarios de tramitación, se alza la empleadora de la trabajadora de servicio doméstico Dña. Petra en recurso de suplicación, interesando primeramente la nulidad de actuaciones, reponiendo las mismas al momento previo a ser dictado el auto impugnado para que por el Juzgador de instancia se proceda a subsanar los defectos apreciados en el mismo, consignando los datos relativos a salario y antigüedad de la trabajadora o, subsidiariamente se fije la cuantía de la indemnización adeudada a la misma en la cuantía de 1360,83 euros en los términos indicados.

El recurso ha sido impugnado por la representación procesal de la trabajadora ejecutante.

SEGUNDO.- Con amparo procesal del artículo 191 a) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia infracción de lo dispuesto en el artículo 107 LPL en relación con los arts. 102 y 97.2 de la misma y con los artículos 248.2 LOPJ y 24 y 120 CE.

El motivo no puede ser acogido. Partiendo de la aceptación de la idoneidad del proceso de ejecución elegido por la trabajadora, ejecutante de la conciliación o contrato de transacción habido entre la entonces conciliante Dña. Palmira y la empleadora Dña. Petra en la UMAC de Gijón el día 27/10/2008, la Sala en aplicación del principio "pro actione" no considera ajustada a derecho la denuncia de las normas procesales que se dice han sido infringidas pues si bien el Juzgador de instancia pudo haber sido algo más explicito en la redacción de los antecedentes (cosa que suple ahora esta Sala por economía procesal) del proceso de ejecución no puede decirse que la resolución carezca de motivación suficiente dada, por otra parte, la correcta fundamentación de la misma, la no admisión de testigos que iban a deponer sobre los mismos extremos no llaga a privar a las partes de la tutela judicial efectiva ni les ha causado indefensión, pese a la protesta de la recurrente en tal sentido y teniendo en cuenta la contestación del Juzgador de instancia. Sin embargo sí ha de aclararse que el título que sirve para despachar la ejecución no es el acto de conciliación sino el Acta de conciliación en la que se recoge la ratificación de la solicitante entonces en el contenido de la solicitud de conciliación que recogía todos los extremos básicos concernientes a la relación laboral de carácter especial de empleada doméstica (antigüedad, salario que percibía y el que debía percibir, jornada efectiva de trabajo y horarios de la misma, funciones que desempeñaba etc). De ahí que la conciliación o Avenencia habida entre la trabajadora y una de las dos empresarias lo sea en los términos y con los contenidos expuestos en el escrito iniciador de las actuaciones, recogiendo el Acta o título ejecutivo los elementos básicos de aquél, por lo que la Avenencia se alcanza en tales términos al no especificarse discrepancia respecto a alguno de ellos.

Por lo demás ha de decirse que la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía (sede Sevilla) de fecha 16/06/2000 , señala que aun careciendo de la fuerza de la cosa juzgada propiamente dicha, la avenencia en la conciliación tiene naturaleza de contrato transaccional y, en cuanto tal, de acuerdo con lo previsto en el art. 68 de la LPL , transforma la acción de reclamación de los derechos objeto de transacción en pretensión ejecutiva.

De igual modo, el Tribunal Supremo en sentencia de fecha 26/10/2001 viene a establecer: "1) la avenencia en la conciliación extrajudicial o previa al juicio entre un trabajador y un empresario constituye un supuesto especial de contrato de transacción (STS 1-12-1986 ); 2) como tal contrato de transacción persigue una finalidad de «evitación del proceso» (rúbrica del Título V del Libro I de la LPL) o, en los términos muy similares del art. 1809 del Código Civil, de evitar «la provocación de un pleito»; 3 ) tal finalidad de la conciliación extrajudicial se ha reforzado, a partir de la Ley de Procedimiento Laboral de 1990 , mediante la atribución a la avenencia en conciliación de la condición de título que lleva aparejada ejecución (art. 68 LPL : «Lo acordado en conciliación tendrá fuerza ejecutiva entre las partes intervinientes, sin necesidad de ratificación ante el Juez o Tribunal, pudiendo llevarse a efecto por el trámite de ejecución de sentencias»); y 4) en consecuencia, el cumplimiento de lo acordado en la conciliación previa al juicio debe hacerse valer por la vía de la ejecución de sentencia (STS 16-3-1995 )".

SEGUNDO.- Con amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia por la empleadora ejecutada infracción del artículo 6.1 en relación con el artículo 10 del Real Decreto 1424/1985, de 1 de agosto regulador de la relación laboral de carácter especial del servicio del hogar familiar.

Reconocido que el Salario Mínimo Interprofesional para 2008 ascendía a 600 euros mensuales y 650 con prorrata de pagas extraordinarias, la empleadora le abonaba 700 euros al mes, por lo que reconocida la improcedencia del despido, según la empleadora dicho salario día ascendería a 23,33 euros por lo que en relación con la antigüedad de la trabajadora y tratándose de un despido improcedente ex art. 10 del citado R.D. de 1985, la indemnización sería de 1.360 ,83 euros.

Tal interpretación no puede ser acogida, pues en la solicitud de celebración del acto de conciliación ya se cifró el salario/ día en 50,75 euros teniendo en cuenta una jornada mensual de 87 horas de trabajo y que el exceso sobre la máxima legal de 40 horas semanales habrá de abonarse a prorrata ex artículo 7.3 del Real Decreto , por lo que teniendo en cuenta lo establecido en cuanto a indemnización por despido improcedente en el artículo 10 citado, es correcta la indemnización fijada en la parte dispositiva del Auto impugnado de 2.960 ,41 euros.

Por cuanto antecede,

Fallo

DESESTIMAR el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Petra contra el Auto de fecha 27 de octubre de 2008 dictado por el Juzgado de lo Social nº 2 de Gijón en proceso de ejecución de acta de conciliación en materia de Despido por readmisión irregular.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.