Sentencia Social Nº 1757/2011, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 750/2011 de 07 de Junio de 2011

Encabezamiento

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R. C.sent.nº 750/11

Recurso contra Sentencia núm. 750 de 2.011

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a siete de junio de dos mil once.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.757 de 2.011

En el Recurso de Suplicación núm. 750/11, interpuesto contra la sentencia de fecha 19 de julio de 2.010, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 4 de Castellón , en los autos núm. 735/10, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de D. Jesus Miguel , representado por el letrado D. José Angel Gallego, contra PIEDRAS NATURALES RAVI S.L., representado por la letrada Dª Mª Dolores García, y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas .

Antecedentes

PRIMERO .- La Sentencia recurrida de fecha 19 de julio de 2.010 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda presentada por Jesus Miguel contra PIEDRAS NATURALES RAVI SL, absuelvo a la demandada de la reclamación de que era objeto, quedando convalidada la extinción de la relación laboral, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación".

SEGUNDO.- Que en la citada Sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El demandante ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada dedicada a la actividad de la construcción, desde el día 20/11/2002, con la categoría profesional de oficial de 2ª y salario de 1322 ,78 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras. 2.- La empresa demandada en fecha 27 de abril de 2010 notificó por escrito al demandante carta de despido disciplinario, cuyo tenor literal obra en autos y se da por reproducida en aras de la brevedad. 3.- El día 26 de abril de 2010, la empresa apercibió al trabajador acerca de su continuada falta de puntualidad en el comienzo de la jornada laboral, con expresa referencia a los retrasos de mas de 30 minutos en los que había incurrido los días 23 y 24 de marzo mientras se encontraba trabajando en la obre Cementerio Alcora, y a consecuencia de los cuales la empresa había sido amonestada y penalizada por el cliente así como el retraso de esa misma mañana, comunicándole que el día 27 a las 8 horas debería estar en la obra sita en Altura a disposición del encargado para realizar los trabajos encomendados. El día 27 de abril desobedeciendo el requerimiento efectuado el día anterior el trabajador acudió a las oficinas sitas en Borriol a la hora que debería haberse presentado en la obra de Altura. A consecuencia del retraso el trabajador , no pudo desarrollar su jornada ordinaria en la localidad de Altura debiendo sus compañeros suplir sus cometidos. 4. El 18 de Marzo de 2010 se dicto Sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Castellón desestimando la demanda del trabajador y confirmando las dos sanciones graves impuestas al mismo el 4 de junio de 2009, por dos faltas graves de las previstas en los apartados c,e y f del art 97 del Convenio Colectivo general de la construcción. Por falta de diligencia y atención debida, incumplimiento de las normas reglamentarias en materia de prevención de riesgos y desobediencia. El 13 de febrero de 2009 se declaro la Nulidad del despido objetivo efectuado por la empresa al trabajador , por sentencia dictada por el juzgado de lo social número 2 de Castellón, tras su readmisión. El 3 de marzo de 2009 el trabajador presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Castellón y el 3 de junio presentó denuncia ante la Inspección de trabajo y seguridad social. 5.- En el último mes el actor voluntariamente y desoyendo los requerimientos de la dirección no ha venido acudiendo a la hora convenida con el resto de trabajadores a la campa, o punto de partida para trasladarse al lugar de inicio de la jornada laboral. Acudiendo a la hora de inicio de dicha jornada no al lugar indicado para la realización de los trabajos sino a las oficinas de la empresa. Causando en ocasiones con su conducta el retraso en el inicio de los trabajos diarios con el correspondiente perjuicio a sus compañeros y a la empresa. 6.- El demandante no ostenta, ni ha ostentado en el año anterior al despido, la condición de Delegado de Personal, miembro del Comité de Empresa o Delegado Sindical. 7.- Con fecha 12 de mayo se presentó papeleta de conciliación ante el Servicio de Mediación Arbitraje y Conciliación -SMAC- , celebrándose el acto conciliatorio el día 26 de mayo, terminando con el resultado de sin efecto . El día 2 de junio se presentó demanda ante los Juzgados de lo Social de Castellón".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor, la Sentencia que ha desestimado su demanda de despido.

El recurso se estructura en dos motivos. El primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, solicita la modificación del relato probado , proponiendo la adición del texto alternativo que ofrece para los hechos tercero y quinto, según se pasa a exponer:

tercero: "....Los hechos imputados el 26 de abril de 2010, referente a los días 23 y 24 de marzo no son ciertos de acuerdo con la información obrante en los partes de trabajo de Jesus Miguel, no constando que la empresa fuese amonestada o penalizada", lo que se rechaza, ya que además de expresarse de forma negativa , los partes de trabajo en que se apoya la adición no acreditan el error del Juzgador, al tratarse de documentos elaborados por el trabajador sin firma de la empresa.

B quinto: "....La jornada laboral el trabajador es de cuarenta horas semanales, de lunes a viernes (contrato de trabajo de 27 de noviembre de 2002). No consta en los partes de trabajo que el demandante haya realizado nunca una jornada inferior a la estipulada. La jornada se desarrrolla desde la 8 de la mañana, hasta que la misma finaliza no habiendo sido modificadas las condiciones laborales del trabajador.

Tampoco consta el pago de horas extraordinarias, pese a la realización de las mismas". Adición que por las mismas razones debe ser desestimada.

SEGUNDO .- Con amparo en el apartado c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo de recurso, la infracción del art. 54.2 b) del estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 34 y 35 del mismo , así como del art. 98 del Convenio General del sector de la Construcción 2007-2011 y los criterios jurisprudenciales sobre los mismos. Argumenta el recurso que el trabajador no ha realizado nunca una jornada inferior a la pactada, que normalmente la jornada se iniciaba desde la campa para posteriormente desplazarse los trabajadores a la respectivas obras, sin que la empresa haya acreditado que la conducta del trabajador comporte pérdida o sobrecoste por falta de productividad. Añadiendo que las faltas injustificadas al trabajo contempladas en el art. 98 del Convenio, para constituir falta muy grave, deben superar los dos días en un mes, sin causa o motivo que lo justifique y la falta de puntualidad requiere para ser considerada falta muy grave que sea no justificada y de mas de 10 días en tres meses o de 20 días en seis meses, y que la falta de puntualidad imputada del día 27 de abril viene justificada por la falta de pago de las horas extraordinarias que viene realizando, habiendo surgido los problemas en la relación laboral tras la readmisión por declaración de nulidad del despido objetivo acordado por la empresa y confirmada en esta Sala, pues nunca hubo antes ninguna sanción , solicitando la aplicación de la teoría gradualista.

Para decidir el supuesto debe partirse de los datos que constan en los hechos probados. Se trata de un trabajador que presta servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada dedicada a la actividad de la construcción, desde el día 20/11/2002, con la categoría profesional de oficial de 2ª y salario de 1322,78 euros mensuales, incluida la parte proporcional de pagas extras , al que la empresa notificó por escrito en fecha 27 de abril de 2010 carta de despido disciplinario, reproducida en la Sentencia y en la que en esencia se le imputa la desobediencia a la orden expresada de forma directa y personal el día 26 de abril de acudir a la obra el día siguiente día 27 de abril y la actitud hostil y de rebeldía que entorpece el trabajo y genera multitud de conflictos y la conducta continua y persistente siendo numerosisimos los fax de la empresa que le han comunicado las faltas cometidas y le han amonestado de despido, con desobediencia continua a sus Superiores, el abandono del puesto de trabajo y la reincidencia en falta grave, alegando la aplicación del Convenio art. 98 k) y l). La Sentencia declara probado que: "El día 26 de abril de 2010, la empresa apercibió al trabajador acerca de su continuada falta de puntualidad en el comienzo de la jornada laboral, con expresa referencia a los retrasos de mas de 30 minutos en los que había incurrido los días 23 y 24 de marzo mientras se encontraba trabajando en la obra Cementerio Alcora, y a consecuencia de los cuales la empresa había sido amonestada y penalizada por el cliente así como el retraso de esa misma mañana, comunicándole que el día 27 a las 8 horas debería estar en la obra sita en Altura a disposición del encargado para realizar los trabajos encomendados. El día 27 de abril desobedeciendo el requerimiento efectuado el día anterior el trabajador acudió a las oficinas sitas en Borriol a la hora que debería haberse presentado en la obra de Altura. A consecuencia del retraso el trabajador , no pudo desarrollar su jornada ordinaria en la localidad de Altura debiendo sus compañeros suplir sus cometidos. El 18 de Marzo de 2010 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Castellón desestimando la demanda del trabajador y confirmando las dos sanciones graves impuestas al mismo el 4 de junio de 2009, por dos faltas graves de las previstas en los apartados c, e y f del art 97 del Convenio Colectivo General de la Construcción. Por falta de diligencia y atención debida, incumplimiento de las normas reglamentarias en materia de prevención de riesgos y desobediencia." Añadiendo que "El 13 de febrero de 2009 se declaró la nulidad del despido objetivo efectuado por la empresa al trabajador, por Sentencia dictada por el Juzgado de lo social número 2 de Castellón, tras su readmisión el 3 de marzo de 2009 el trabajador presentó denuncia ante el Juzgado de Instrucción de Castellón y el 3 de junio presentó denuncia ante la Inspección de trabajo y seguridad social.". También consta que en el último mes el actor voluntariamente y desoyendo los requerimientos de la dirección no ha venido acudiendo a la hora convenida con el resto de trabajadores a la campa, o punto de partida para trasladarse al lugar de inicio de la jornada laboral. Acudiendo a la hora de inicio de dicha jornada no al lugar indicado para la realización de los trabajos sino a las oficinas de la empresa. Causando en ocasiones con su conducta el retraso en el inicio de los trabajos diarios con el correspondiente perjuicio a sus compañeros y a la empresa.

Antes de nada conviene precisar que por lo que respecta al tema de la desobediencia del trabajador como causa que justifica de despido disciplinario , esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en reiteradas Sentencias. Así , como se dijo en la de 19 de octubre de 2000 (número 4522/2000 ), para la consideración jurídica y gravedad de los hechos constitutivos de desobediencia, se hace necesario acudir a las exigencias que legal y jurisprudencialmente se entienden necesarias para conceptuarla como causa de despido. De este modo, se requiere la concurrencia de un triple requisito: 1ª) La injustificación o ausencia de causa que ampare la conducta del trabajador, en la medida en que el empresario ejercita el poder de dirección de manera regular; 2ª) La gravedad de la desobediencia, que es exigida con carácter general para todos los incumplimientos contractuales merecedores de la sanción de despido; y 3ª) La culpabilidad, entendida como el conocimiento doloso o el actuar imprudente en la realización de la conducta infractora.

En esta misma línea, se afirma en nuestra Sentencia de 12 de enero de 2000, recogiendo pronunciamientos anteriores , que el actor queda sujeto al deber de obediencia a las órdenes de la empresa que se deriva de los artículos 5. a) y c) del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el artículo 20. 1 y 54. 2 . b) del mismo texto legal, sin que sea aceptable el "ius resistentiae", sino excepcionalmente , cuando la orden recibida atente a la dignidad del trabajador, sea abusiva en extremo o bien totalmente contraria a las mismas exigencias laborales, rigiendo en caso contrario el principio consagrado por la jurisprudencia laboral "solve et repete", según el cual el trabajador no puede desatender, bajo pretexto de improcedencia, las órdenes de quien en la empresa tiene el poder de cursarlas en razón a la facultad de dirección que le incumbe, subordinando su apreciación subjetiva a la necesaria dependencia de la jerarquía empresarial. Todo ello, claro está, sin perjuicio de reclamar ante los organismos competentes si estima que fueron conculcados sus Derechos.

Ahora bien , tampoco puede desconocerse que en numerosas Sentencias del Tribunal Supremo se ha entendido, que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción ante la infracción y sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto (S.S.T.S. 28 febrero y 6 abril l990 y l6 mayo 1991). Esta teoría gradualista debe ser aplicada atendiendo, por tanto a circunstancias concretas como la carrera profesional del trabajador en la empresa, el perjuicio sufrido por la misma, la inexistencia de otras sanciones anteriores por hechos semejantes, etc. Teoría que encuentra amparo legal en el artículo 58.1 del Estatuto de los Trabajadores, que exige la presencia de incumplimientos graves para producir el despido disciplinario, de acuerdo con el art. 54.1. de la misma Ley , con un razonable criterio de proporcionalidad. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de marzo 1991 entre otras muchas, expresa dicho principio en relación con el de la buena fe, en cuanto modelo de comportamiento común impuesto a las relaciones laborales por los arts. 5.a) y 20.2 del Estatuto de los Trabajadores, erigido en criterio de valoración de conductas del que resulta justificado el despido para las que supongan una violación trascendente de la buena fe contractual, de modo que no cualquier transgresión de ella , sino solamente de la de carácter grave y culpable, es la que tiene calidad bastante para que resulte lícita aquella sanción.

En el caso que ahora se analiza, se ha acreditado la conducta rebelde y reiterada de desobediencia a las ordenes expresas del empresario, conducta que el trabajador pretende justificar con la excesiva duración de la jornada laboral, que por el contrario no consta. El art. 98 del Convenio considera falta muy grave en los apartados k) la disminución voluntaria y reiterada o continuada, en el rendimiento normal del trabajo, y en el apartado l) la desobediencia continuada y persistente. Faltas a las que el art. 99 permite sancionar con el despido. Y no cabe duda que la conducta del actor puede ser calificada de desobediencia continua y persistente a las ordenes del empresario, que puede determinar el lugar de inicio de la jornada laboral, que por otra parte es conforme con lo establecido en el art. 34.5 del Estatuto de los Trabajadores . La orden de presentarse en el puesto de trabajo , incumplida reiteradamente por el trabajador no puede justificarse por el impago de horas extraordinarias, ya que tal orden no atenta su dignidad , no es abusiva, de modo que actor-recurrente debe cumplirla y exigir sus Derechos mediante la reclamación salarial correspondiente. No puede invadirse la facultad empresarial de dirigir el trabajo. Y la conducta es reiterada y persistente, hasta el punto de que no ha sido negada por el trabajador, que en el juicio trata solo de justificarla imponiendo el pago de horas extras que tampoco se han acreditado. En estas condiciones no puede aplicarse la teoría gradualista, pues consta la gravedad de la conducta y la culpabilidad entendida como actitud realizada de forma consciente. Y se desestimará el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL, en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996 , de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Jesus Miguel, contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº. 4 de los de Castellón de fecha 19 de julio de 2010 ; y, en consecuencia, confirmamos la Resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese la presente a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , con la advertencia de que quien no tenga la condición de trabajador, beneficiario del sistema público de la seguridad social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 300' ºº ? en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito (Banesto), cuenta número 4545, indicando la clave 35 y el número de procedimiento y el año. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en la misma cuenta, con la clave 66. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso , la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia , lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.