Sentencia Social Nº 1757/2016, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1547/2016 de 26 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01757/2016

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 44 4 2015 0003487

Equipo/usuario: MZG

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001547 /2016

Procedimiento origen: IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000564 /2015

Sobre: OTROS DCHOS. LABORALES

RECURRENTE/S D/ña:EKOETXE GREEN BUILDING SL

ABOGADO/A:MIREN BEGOÑA ARBULU GOIRI

PROCURADOR:MARIA ISABEL ALDECOA ALVAREZ

RECURRIDO/S D/ña:CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO P. ASTURIAS, EGOIN S.A

ABOGADO/A:LETRADO COMUNIDAD,

Sentencia nº 1757/16

En OVIEDO, a veintiséis de Julio de dos mil dieciséis.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0001547/2016, formalizado por la procuradora Dª ISABEL ALDECOA ALVAREZ, en nombre y representación de EKOETXE GREEN BUILDING SL, contra la sentencia número 158/2016 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de OVIEDO en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000564/2015, seguidos a instancia de EKOETXE GREEN BUILDING SL, EGOIN S.A frente a CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO P. ASTURIAS, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra.Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:EKOETXE GREEN BUILDING SL, EGOIN S.A presentaron demanda contra CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO P. ASTURIAS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 158/2016, de fecha dieciocho de Marzo de dos mil dieciséis .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-En fecha 7 de abril de 2014 se elabora un presupuesto de vivienda unifamiliar en Ribadesella por Egoin S.A., siendo el cliente Ekoetxe Green Building S.L. que fue firmado por ambas empresas.

2º.-En fecha 8 de abril de 2014 la empresa Ekoetxe Green Building S.L. como empresa principal y Egoin S.A. como subcontrata celebran un contrato de prestación de servicios por el que la primera subcontrata a la segunda para realizar trabajos de montaje de estructuras prefabricadas (paredes, cubierta y sándwich). En el apartado tercero, relativo a la responsabilidad, se hacía constar en el párrafo quinto que 'El subcontratista responderá, especialmente por las infracciones cometidas por su personal contra la vigente legislación y reglamento de seguridad y salud... así como el pago de las multas que inspección de trabajo pueda imponer a la propiedad Ekoetxe por incumplimiento de dichas normas'. Copia de ese contrato fue facilitado por los responsables de Egoin S.A. a la inspección de trabajo el día 14 de noviembre de 2014 para cumplimentar el requerimiento que le había efectuado la inspección de trabajo tras la visita girada el 29 de octubre de 2014.

3º.-El día 15 diciembre de 2014 se levanta por la Inspección de trabajo, acta de infracción número I332014000091392 considerando que la empresa titular del acta había suscrito pactos cuyo objetivo es la elusión, en fraude de ley, de las responsabilidades solidarias normativamente establecidas, incumpliendo así lo dispuesto en el artículo 42.1 y 3 de la Ley 31/95 de 8 de noviembre de prevención de riesgos laborales y artículos 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el texto refundido de la ley de infracciones y sanciones en el orden social. Considera que esa infracción se encuentra tipificada y calificada como muy grave en el artículo 13.14 del Real Decreto Legislativo 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba el Texto refundido de la ley de infracciones y sanciones del orden social, proponiendo la sanción en grado mínimo, atendiendo al daño producido al trabajador, que aun se encuentra de baja, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 39 y 40.2 b ) del mencionado Real Decreto, proponiendo la imposición de una sanción por importe de 40.986 euros.

4º.-Con ocasión de formular alegaciones a es acta, el día 8 de enero de 2015, se aporta una copia de un contrato, que no consta firmado, de fecha 9 de mayo de 2014, referido a las mismas partes y obra y unas condiciones firmadas por ambas empresas, datadas el día 28 de julio, en las que se hacía constar 'Condiciones estas condiciones anulan las firmadas el 8 de abril de 2014' en cuyo apartado tercero se hace constar 'Responsabilidad.- Es responsabilidad de la parte subcontratada cumplir con los plazos de ejecución tanto de iniciación 1 de septiembre de 2014 como de finalización 5 de septiembre de 2014, su incumplimiento facultará a EKETXE Green Building para imponer una penalización según la penalización exigida por el cliente final por cada día de retraso.

Son a cargo de la parte subcontratada el importe de los materiales, transporte, mano de obra, seguridad social, maquinaria y todo lo que precise para la ejecución adecuada del trabajo aceptado.

En caso de que haya subcontratas de obra por parte de la subcontrata, este es responsable del objeto subcontratado, como si hubiera sido ejecutado directamente por él, en tanto que es competencia suya la dirección, vigilancia y control de los trabajos realizados por las empresas subcontratadas.

La parte subcontratada se compromete a entregar toda la documentación de seguridad solicitada y a tener un recurso preventivo en la obra mientras esté ejecutando los trabajos.

El subcontratista seguirá con rigor las indicaciones del coordinador de seguridad y el plan de seguridad y salud de la obra.

La parte subcontratada se compromete a tener un seguro de responsabilidad civil antes del inicio de la obra.

La parte subcontratada responderá ante los usuarios finales de la correcta ejecución de los trabajos aquí presupuestados según el plazo que la ley de ordenación de la edificación establece como periodo de responsabilidad en el cumplimiento de los requisitos de habitabilidad.

La parte subcontratada deberá mantener la obra limpia durante la ejecución de sus trabajos.

Será por cuenta del subcontratista el importe de todos los daños y perjuicios causados a terceros ocasionados por negligencia o descuido de su personal o maquinaria'.

5º.-Por resolución del Consejero de economía y empleo de 22 de mayo de 2015 se confirmó el acta de infracción antes mencionada, haciendo uso de lo previsto en el artículo 105.2 de la Ley 30/1992 de 26 de noviembre para subsanar el error material cometido en el acta en el sentido de que el artículo que recoge la cuantía de las sanciones por infracción muy grave es el 40.2 c) del Real Decreto Legislativo 5/2000 y no el 40.2 b) como erróneamente se hacía constar en el acta.

6º.-Se formuló recurso potestativo de reposición el día 1 de julio de 2015 que fue desestimado el día 7 de julio de 2015.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por la empresa Ekoetxe Green Buildin S.L. contra la consejería de economía y empleo del Principado de Asturias absolviendo a la demandada de todas las pretensiones de la demanda'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EKOETXE GREEN BUILDING SL, EGOIN S.A formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 10 de Junio de 2016.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 14 de Julio de 2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia en la que se desestima la demanda formulada por la empresa Ekoetxe Green Building S.L. contra la Consejería de Economía y Empleo del Gobierno del Principado de Asturias, se formulada recurso de suplicación por su representación letrada. Del mismo se dio traslado a la Administración demandada que presentó escrito de impugnación.

En dicha demanda se pretende por la parte actora se deje sin efecto el acto administrativo por el que se le impone una sanción de 40.986 euros por suscribir pactos cuyo objetivo es la elusión, en fraude ley, de las responsabilidades solidarias normativamente establecidas.

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el artículo 193 b) LJS, interesa la recurrente se modifique el hecho probado segundo para quede redactado en los siguientes términos: En fecha 8 de abril de 2.014 la empresa Ekoetxe Green Building S.L. como empresa principal y Egoin S.A. como subcontrata intercambian un primer documento, denominado 'condicionado' el que constan unos tratos preliminares, no firmados ni aceptados por ambas partes. En el apartado tercero, relativo a la responsabilidad, se hacía constar en el párrafo quinto que 'El subcontratista responderá, especialmente por las infracciones cometidas por su personal contra la vigente legislación y reglamento de seguridad y salud... así como el pago de las multas que inspección de trabajo pueda imponer a la propiedad Ekoetxe por incumplimiento de dichas normas'. Copia de ese contrato fue facilitado por error por los responsables de Egoin S.A. a la inspección de trabajo el día 14 de noviembre de 2014 para cumplimentar el requerimiento que le había efectuado la inspección de trabajo tras la visita girada el 29 de octubre de 2014'.

Se apoya dicha modificación fáctica en los correos remitidos por dos letradas, en los que se trata el tema de la responsabilidad solidaria de las contratantes en el cumplimiento de las obligaciones de seguridad y salud laboral y se envía una propuesta/borrador del contrato de ejecución de obra. Se alude también por el recurrente al contrato suscrito el 28 de julio de 2014 firmado por ambas partes y ajustado a las indicaciones realizadas por las letradas.

La entidad recurrente considera que el documento de fecha 8 de abril de 2014, no es un contrato sino un simple condicionado que contiene un borrador de los tratos preliminares habidos entre empresa principal y subcontrata, que ni siquiera está firmado por las dos partes.

El motivo ha de ser rechazado. Los documentos que se invocan en apoyo de la revisión, son meras fotocopias ineficaces a estos efectos, pero es que además, son reglas básicas de la doctrina de suplicación sobre la forma de realizar la revisión fáctica, de un lado, que la revisión de hechos no faculta al Tribunal a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada, sino que la misma debe operar sobre la prueba alegada que demuestre patentemente el error de hecho, y de otro, que no es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada, siendo esto precisamente lo que pretende la parte recurrente. En todo caso el contrato de 28 de julio de 2014 es minuciosamente analizado por la Juzgadora de instancia.

TERCERO.-Por el cauce procedimental del artículo 193 c) LJS, se denuncia infracción del artículo 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo , por el que se aprueba el Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de orden social y para los expediente liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social. Considera la recurrente que la presunción de veracidad de las actas de infracción puede ser desvirtuada mediante prueba en contrario y en este caso, la actuación administrativa se basa en un contrato que carece de validez por no encontrarse suscrito y aceptado por una de las partes, tratándose simplemente de unos tratos preliminares que nunca rigieron la relación mercantil de ambas sociedades. El contrato de ejecución de obra definitivo es el de fecha 28 de julio de 2014.

Por otro lado señala, la Inspección de Trabajo no tenia toda la prueba necesaria para considerar que el acta de infracción tenga una presunción de certeza absoluta, ya que solamente es el representante de Egoin S.A. quien aporta el supuesto contrato de ejecución de obra.

Este motivo de censura jurídica no puede prosperar. Basa la empresa actora su defensa en el hecho de que el contrato de 8 de abril de 2014 que motiva el acta de infracción por la cláusula que contiene en relación con la responsabilidad solidaria de la empresa contratista y la subcontratista, carece de validez pues no fue suscrito por ambas partes contratantes, ya que consta la firma de la subcontratista pero no la de la recurrente. Tal afirmación no se ajusta a la realidad desde el momento en que, como resulta del contrato de 28 de julio, las condiciones en el recogidas 'anulan las firmadas el 8 de abril de 2014'. Que ambas empresas suscribieron el primer contrato se reconoce por las dos en el segundo acuerdo.

CUARTO.-Denuncia la demandante en el siguiente motivo infracción de lo regulado en los artículos 1.261 y 1.262 CC , en relación con los artículos 1.254 y 1.258 del mismo texto legal . Insiste en la falta de consentimiento para obligarse en el documento de 8 de abril pues no se encuentra suscrito y aceptado por ella, consentimiento que si existe en el contrato de 28 de julio que es el que rige la relación mercantil entre las partes. Añade a continuación, que las argumentaciones de la sentencia para dar validez a las condiciones de 8 de abril se basa en meras presunciones o simples indicios interpretativos y no en prueba documental ni testifical.

En relación con estas cuestiones planteadas se ha de precisar en primer lugar, insistiendo en lo señalado al resolver el motivo anterior, que el consentimiento y aceptación de las condiciones recogidas en el documento de abril de 2014 concurren al haber sido firmadas por ambas empresas. En segundo lugar, respecto a la validez de dichas condiciones conviene recordar a la parte que a ella incumbía la prueba de que efectivamente el contrato suscrito en el mes de julio sustituyó al anterior, pero lo cierto es que como se declara probado en la sentencia de instancia, es con ocasión de formular alegaciones a ese acta, el día 8 de enero de 2.015, cuando se aporta una copia de un contrato, que no consta firmado, de fecha 9 de mayo de 2.014, referido a las mismas partes y obra y unas condiciones firmadas por ambas empresas, datadas el día 28 de julio. Considerar que este contrato es el único existente y válido entre las partes es mucho suponer desde el momento en que constan ese otro contrato -o condiciones- aceptado por ambas el 8 de abril de 2014, que es el contrato que se aporta el 14 de noviembre ante el requerimiento de la Inspección de Trabajo y que no consta dato alguno que permita afirmar, en contra de lo razonado por la Juzgadora de instancia, que las nuevas condiciones -o contrato- se suscribieron en la fecha que consta en el documento y no con motivo del requerimiento efectuado.

QUINTO.-Se denuncia a continuación, infracción de la jurisprudencia aplicable al caso respecto del valor probatorio de las actas de infracción. La presunción de legalidad del acto administrativo desplaza sobre el administrado la carga de accionar para que no se produzca la figura del acto consentido y este desplazamiento necesario no afecta a la carga de la prueba que ha de ajustarse a la regla general, según la cual, cada parte debe probar los hechos que constituyen el supuesto de la norma que invoca a su favor, y la necesidad de actuar contra el acto de prueba aportado por la administración. Cita diversas sentencias del Tribunal Supremo acerca de la eficacia probatoria de las actas de infracción, que solo alcanza a los hechos, concluyendo, tras referirse a los errores existentes en el acta de infracción, que ha quedado claramente desvirtuada la presunción de certeza por la prueba presentada.

SEXTO.-Es requisito necesario para que prospere el recurso de suplicación, que se cite las normas sustantivas o la jurisprudencia que se consideran infringidas y se fundamente la infracción. En este caso la parte recurrente se limita citar varias sentencias del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional sin desarrollar adecuadamente el motivo y refiriéndose únicamente al valor de las actas de infracción.

Aun prescindiendo del anterior defecto, el motivo tampoco podría prosperar, pues es necesario recordar que el apartado 2 de la Disposición Adicional IVª de la Ley 42/1997 ordenadora de la IT, vigente a la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento, señalaba que 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación observando los requisitos legales pertinentes tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, en los supuestos a que se refieren los números 5, 6, 7, 8 y 11 del artículo 7 de la presente Ley , consecuentes a comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determine las normas procedimentales aplicables'. Estableciendo el actual artículo 23 de la Ley 23/2015 de 23 de julio Ordenadora de la ITSS que, 'Los hechos constatados por los funcionarios de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se formalicen en las actas de infracción y de liquidación, observando los requisitos legales pertinentes, tendrán presunción de certeza, sin perjuicio de las pruebas que en defensa de los respectivos derechos o intereses pueden aportar los interesados. El mismo valor probatorio se atribuye a los hechos reseñados en informes emitidos por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social como consecuencia de comprobaciones efectuadas por la misma, sin perjuicio de su contradicción por los interesados en la forma que determinen las normas procedimentales aplicables'.

Pues bien, en el presente caso, la presunción de certeza de que gozan el acta formalizado por el Inspector actuante de cuyo contenido se da cuenta en los hechos probados de la resolución recurrida no cabe entender que haya resultado desvirtuada de acuerdo con lo expuesto en la sentencia. Se niega por la razón repetidamente indicada la existencia del hecho sancionado y, sin embargo, del relato de hechos probados, que no ha podido ser modificado, resulta el hecho y, en consecuencia, la procedencia de la sanción.

Respecto a los defectos del acta a los que también alude, señalar que no se invoca norma alguna que se considere infringida. En todo caso, el error que en ella se corrige no resulta relevante, pues sólo es el apartado de la norma aplicable -relativo uno a las faltas graves y el otro a las muy graves- y siempre se calificó la infracción como muy grave. Por otro lado, tales defectos en cuanto que no impiden alcanzar su fin al acto administrativo en cuestión ni generan indefensión, han de reputarse como defectos susceptibles de ser subsanados.

SEPTIMO.-Para concluir, la recurrente denuncia infracción de la jurisprudencia aplicable al caso respecto de la cláusula 3 del condicionado que motiva la sanción impuesta por la Inspección de Trabajo. Cita al efecto diversas sentencias de Tribunales Superiores de Justicia las cuales como de forma reiterada se ha dicho, no constituyen jurisprudencia, pues ésta es únicamente la doctrina que emana de modo reiterado de las sentencias del Tribunal Supremo ( artículo 1.6 del Código Civil ), no las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia que cita en el desarrollo del motivo.

Procede por lo expuesto la desestimación del recurso y la íntegra confirmación de la sentencia impugnada.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por EXOETXE GREEN BUILDING SL contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº1 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la CONSEJERIA DE ECONOMIA Y EMPLEO DEL GOBIERNO DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y EGOIN SA, sobre Impugnación sanción administrativa, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 600 euros.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponerrecurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso dedepósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto:'37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediantetransferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad,notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.