Sentencia Social Nº 1758/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1151/2010 de 25 de Septiembre de 2012

Encabezamiento

En Las Palmas de Gran Canaria, a 25 de septiembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ (Presidente), D./Dña. JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA y D./Dña. MARÍA JOSÉ MUÑOZ HURTADO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.1151/2010, interpuesto por D./Dña. CONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTES, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria en los Autos Nº 1118/2009 en reclamación de Derechos-cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DÑA.JUAN JOSE RODRIGUEZ OJEDA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dña. María Dolores , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado D. /Dña. CONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTES y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 24 de Noviembre de 2009 , por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: .

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dña. CONSEJERIA DE EDUCACION CULTURA Y DEPORTES, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 27 de Septiembre de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la pretensión de la demandante, subalterna en el IES Pablo Montesino y condena a la Consejería de Educación, Cultura y Deportes de la CAC a abonarle la cantidad de 678,48 euros en concepto de complemento de atención al público correspondiente a los meses de julio de 2008 a 24 de noviembre de 2009 y continúe abonando en lo sucesivo dicho complemento.

Frente a la misma se alza la entidad demandada mediante el presente recurso de suplicación, que se articula a través de motivos de censura jurídica. El recurso se impugna de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral la entidad recurrente alega infracción del art 46 b.4 del Convenio Colectivo . Se desestima el motivo.

El art. 46 del Convenio colectivo único para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de canarias se establece un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a estas tareas para aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a las mismas y que cumplan con los demás requisitos que establezca la Comisión Negociadora del convenio. Sin que la citada Comisión hubiera fijado los criterios indicados, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes mediante resolución de 7 de diciembre de 2005, ordena el abono del plus al personal con categoría de auxiliar administrativo y de subalterno de los puestos de trabajo en ella detallados con efectos de 25 de abril de 2005. No figurando la actora en dicho Anexo interpone la reclamación objeto de este litigio.

El tema ya ha sido tratado reiteradamente por ésta Sala . En sentencia de 28-9-2009 recurso 135172007 ED 346864 se dijo frente a sentencia que rechazó la pretensión deducida por los actores, en la que solicitaban les fuera abonado el complemento de atención al público, recurren los mismos en suplicación. La Sala estima el recurso, pues si la Administración demandada, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, ha establecido sin causa que lo justifique que un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores comprendido dentro de su ámbito de aplicación, lo perciba el personal laboral que presta servicios en una Consejería concreta y no en el resto de Consejerías u organismos autónomos dependientes de la misma, y que dentro de dicha consejería lo perciban unas categorías profesionales y otras no, y dentro de estas últimas lo perciban unos trabajadores y otros no, es claro que la diferencia de trato que se establece es contraria al principio de igualdad, pues como ha puesto de manifiesto el TS, la igualdad a la que el art. 14 CE se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicables unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados. Y en el presente supuesto, si bien el art. 46.b) párrafo 4º del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias reconoce un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a las tareas de atención al público de aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a la realización de dichas tareas y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora, no obstante ello, a pesar de que la referida Comisión no ha acordado nada al efecto, un órgano de la Administración autonómica, la Consejería demandada, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, comportamiento que implica aplicación caprichosa de una norma convencional, promocionando económicamente a unos trabajadores y postergando a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato.

En la sentencia de fecha 17-2-2011 recurso 277/2009 ED 158503 ésta Sala explicó que: 'De la lectura del precepto se pueden extraer varias y trascendentales conclusiones:

a) que el mismo lo que hace es reflejar el compromiso de la Administración Autonómica de abonar a todo el personal laboral a su servicio que dedique más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin más precisiones, y apareciendo como un compromiso de futuro que ha de tener su concreción en la negociación colectiva o en pactos de empresa, siempre con el límite de las disponibilidades presupuestarias; ese compromiso aparece, pues, como un 'brindis al sol' mientras no se materialice en acuerdos concretos;

b) que el referido concepto retributivo se configura como de naturaleza salarial y, dentro del elenco previsto en el párrafo 3o del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , en la categoría de los complementos de puesto de trabajo;

c) que la negociación colectiva lo ha implantado con carácter general, es decir, para todo el personal que se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio que cumpla el requisito objetivo de dedicar más del 50% de su jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, sin circunscribir su devengo a determinadas categorías profesionales o al personal que presta servicios en determinadas Consejerías u Organismos.

Pero en el presente caso nos encontramos ante un incontrovertido dato fáctico que cambia el panorama expuesto, pues un órgano de la Administración Autonómica demandada, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos o subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral.

Así nos hallamos ante una norma reglamentaria desde la óptica del Derecho Administrativo, que constituye un acto patronal expreso a los efectos laborales que ahora nos ocupan, que causa estado otorgando el complemento a ciertos trabajadores sin exigir más requisitos que el del porcentaje de jornada dedicado a la atención al público.

La Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias no solo no ha cuestionado la legalidad de la resolución de la Secretaría General Técnica a la que nos acabamos de referir, sino que además de estar y pasar por ella ha librado los fondos necesarios para darle eficacia en la práctica. De tal forma, tenemos que partir de la base de que la Administración demandada, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo aplicable a su personal laboral, ha establecido sin causa que lo justifique que un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores comprendido dentro de su ámbito de aplicación: lo perciba el personal laboral que presta servicios en una Consejería concreta y no en el resto de Consejerías y organismos autónomos dependientes de la misma; que dentro de dicha Consejería lo perciban unas categorías profesionales y otras no; y que dentro de dichas categorías profesionales lo perciban unos trabajadores y otros no.

Establecido lo anterior, hemos de determinar si la diferencia de trato entre trabajadores que acabamos de esbozar es contraria o no al principio de igualdad.

Con base a lo dispuesto en el artículo 14 de la Constitución Española y en los artículos 4 párrafo 2o letra c) y 17 del Estatuto de los Trabajadores nos encontramos dos principios de aplicación del Derecho del Trabajo:

el principio de igualdad o de trato igual ante situaciones idénticas, que es un principio laboral común no absoluto que no impone un trato totalmente uniforme a todos los trabajadores, como si todos ellos y sus respectivas prestaciones fuesen idénticos entre sí; por ello el Tribunal Constitucional ha dicho en su sentencia 34/1984 de 9 de marzo que la concesión de ventajas fundadas a un grupo de trabajadores no infringe de suyo el principio de igualdad cuando a los demás se les respeta los mínimos legales y pactados, de forma que solo procede aplicar consecuencias iguales a supuestos de hecho iguales; el principio de no discriminación, que es un aspecto cualificado del derecho a la igualdad que adquiere rango constitucional, impidiendo categóricamente las discriminaciones en el trabajo por los motivos típicos de nacimiento, raza, sexo, religión o cualquier otra condición o circunstancia personal o social.

Moviéndonos en el presente recurso en el principio laboral ordinario de igualdad (pues no se alega una discriminación basada en las circunstancias previstas en el artículo 14 de la Constitución Española ), hemos de tener en cuenta que su aplicación ha de efectuarse en términos más atenuados y condicionados que el principio constitucional de no discriminación, conforme se recoge en la sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de noviembre de 1981 : 'Lo que prohíbe el principio de igualdad jurídica es la discriminación como declara de forma expresa el artículo 14 de la Constitución , es decir que la desigualdad de tratamiento legal sea injustificada por no ser razonable'.

Respecto del mismo, el Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de junio de 1984 dice textualmente:

'La igualdad a la que el artículo 14 se refiere, que es la igualdad jurídica, o igualdad material, o igualdad económica real y efectiva, significa que a los supuestos de hecho iguales deben serles aplicadas unas consecuencias jurídicas que sean iguales también, y que para introducir diferencias entre los supuestos de hecho tiene que existir una suficiente justificación de tal diferencia que aparezca al mismo tiempo como fundada y razonable, de acuerdo con criterios jurídicos de valor generalmente aceptados'.

Por lo tanto, para determinar si la decisión unilateral de un empresario, la disposición de un convenio colectivo o la cláusula de un contrato individual que establece una diferencia de trato entre trabajadores es contraria al principio de igualdad o no, ha de ser sometida a un juicio de razonabilidad a fin de determinar si existe base objetiva y razonable que, en función de los efectos perseguidos, justifiquen un tratamiento legal diverso entre situaciones aparentemente idénticas.

Centrándonos en la cuestión que ahora nos afecta, nos encontramos con que: el artículo 46 letra b) párrafo 4 o del III Convenio Colectivo del Personal Laboral de la comunidad Autónoma de Canarias, reconoce un complemento de atención al público que retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público de aquellos puestos de trabajo que dediquen más del 50% de la jornada laboral a la realización de dichas tareas y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo; no obstante ello, a pesar de que la referida Comisión no ha acordado nada al efecto, un órgano de la Administración Autonómica, la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, por Resolución de la Secretaría General Técnica de fecha 7 de diciembre de 2005, ha resuelto unilateralmente abonar este complemento a ciertos trabajadores dependientes de ella, concretamente a quienes ostentando las categorías profesionales de auxiliares administrativos y subalternos se encuentran dentro de una lista elaborada al efecto y recogida en un Anexo de la Resolución, a los que atribuye la circunstancia de atender al público en más del 50% de su jornada laboral; la actora es Subalterno (Ordenanza) y desempeña en la Residencia Mixta de Pensionistas de Taliarte funciones de atención al público en más del 50% de su jornada laboral (hecho probado noveno);

a pesar de ello la actora no percibe el complemento de atención al público (hecho probado octavo).

A la vista de ello, al igual que hizo la Magistrada de instancia en su sentencia, esta Sala solo puede concluir que nos encontramos ante situaciones esencialmente idénticas que han sido tratadas de forma diametralmente opuestas por el empresario público demandado, el cual aplicando a capricho una norma convencional (por tanto de aplicación general y eficacia erga omnes dentro de su ámbito personal, funcional y territorial), promociona económicamente a unos trabajadores y posterga a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato. El legítimo ejercicio de los poderes empresariales no son un argumento razonable que explique que una Administración pública decida unilateralmente, saltándose las previsiones del Convenio Colectivo de aplicación, no solo los departamentos administrativos y las categorías profesionales que tienen derecho a percibir un complemento retributivo configurado con carácter general para todo el colectivo de trabajadores sometido al Convenio, excluyendo a otros departamentos y categorías, sino además las personas concretas que dentro de los colectivos 'afortunados' han de percibirlo, excluyendo a otras. No puede un empresario público incumplir una norma jurídica y establecer diferencias salariales evidentes dentro de un colectivo indiferenciado de trabajadores, a los efectos que ahora nos ocupan (siempre que quede acreditado que un trabajador concreto dedica más del 50% de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público) manejando fondos públicos y alegando el libre ejercicio de sus poderes organizativos.

Por ello, entendiendo que no es razonable la diferencia de trato dispensada por la Administración demandada a la actora en relación con la otorgada a otros trabajadores de la misma, ha de ser reconocido el derecho de la Sra. Adelaida a ser retribuida como aquellos trabajadores y a percibir las diferencias retributivas devengadas por tal razón'.

En igual sentido la sentencia de ésta Sala de fecha 28-5-2010 recurso 1853/ 2009 ED 272678 . Señala la Sala que en el caso enjuiciado se trata de situaciones esencialmente idénticas que han sido tratadas de forma diametralmente opuestas por el empresario público demandado, el cual, aplicando a capricho una norma convencional, promociona económicamente a unos trabajadores y posterga a otros que realizan trabajos de igual valor, sin que exista base objetiva y razonable que justifique dicha diferencia de trato.

La aplicación al caso de autos de la doctrina expuesta determina la desestimación del recurso ya que las labores de la actora consisten en su mayor parte del tiempo en atención al público.

TERCERO.- Al amparo del art 191 c) de la LPL se alega infracción del art 97.3 LPL sobre la temeridad. El motivo no prospera.

La oposición a la demanda no era razonable. La multa por temeridad es una facultad discrecional del juzgador de instancia . Para el TS en sentencia de 7-12-1999 recurso 1946/1999 ED 43425 ) el Tribunal de instancia tiene una cierta discrecionalidad para imponer la multa a que se refiere el citado artículo 97.3 de la LPL , valorando los factores que confluyen en la posición de la parte actora y motivando la decisión ( STC 41/1984 EDJ 1984/41 ), que naturalmente puede ser analizada y eventualmente anulada por el Tribunal Superior si se entendiera que la medida ha sido arbitraria, pero para ello es preciso que consten de forma fehaciente y clara elementos de los que se pueda desprender de manera objetiva que la aplicación de aquél precepto fue inadecuada, lo que en este caso no se ha producido. En el supuesto de autos ya son muchas las resoluciones en el sentido de la presente y la jurisprudencia a que hemos hecho mención era anterior , por lo que la temeridad resulta evidente.

En consecuencia de cuanto se ha expuesto procede la desestimación del recurso .

CUARTO .- En virtud de lo dispuesto en el art. 233.1 de la LPL es preceptiva la imposición de costas a la parte vencida en el recurso, que incluirá los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso que en este caso se fija en 500 euros.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, CULTURA Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS frente a la sentencia de fecha 24 de Noviembre de 2009 del Juzgado de lo Social 7 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento 1118/2009 seguido en su contra por DOÑA María Dolores que confirmamos.

Se imponen las costas a la parte vencida, que incluirá los honorarios del abogado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso que en este caso se fija en 500 euros.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1151/10, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.