Sentencia Social Nº 1759/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 593/2013 de 11 de Julio de 2013

Encabezamiento

1

RECURSO SUPLICACION - 000593/2013

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

En Valencia, a once de julio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1759 de 2013

En el RECURSO SUPLICACION - 000593/2013, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de enero de 2011, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE ALICANTE , en los autos 001257/2009, seguidos sobre INVALIDEZ, a instancia de Constantino , contra MUTUA UMIVALE, MUTUA IBERMUTUAMUR, INTERMARMOL, LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES S.A., MUTUA MAZ, INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente MUTUA UMIVALE MUTUA IBERMUTUAMUR y Constantino , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente las demandas planteadas por D. Constantino y por MUTUA MAZ, debo declarar y declaro al SR. Constantino afecto de incapacidad permanente total por accidente de trabajo, condenando a UMIVALE y a IBERMUTUAMUR, al INSS y a la TGSS, a estar y pasar por ello y a las indicadas Mutuas al abono de una pensión mensual sobre el 55% de la base reguladora de 2.176,66 € mensual con las revalorizaciones y mejoras, respondiendo IBERMUTUAMUR hasta el límite de la base diaria de 32,45 €, con responsabilidad del 50 % cada una de las Mutuas, según los importes que resulten del cálculo actuarial a realizar por la TGSS, con efectos del 28-7-09, sin perjuicio de las deducciones o compensaciones que procedan, con responsabilidad subsidiaria de las Entidades Gestoras para caso de insolvencia de dichas Mutuas y absolviendo de ambas demandas a LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A..y a INTERMARMOR, S.L.'

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO: D. Constantino , nacido el NUM000 -73, con DNI nº NUM001 , sufrió un accidente de trabajo el 7-3-07, cuando prestaba servicios como oficial 3ª de la industria del mármol para LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A., entonces asociada a UMIVALE el 1-12-06 al 30-11-07 y al corriente en el pago de sus cuotas. SEGUNDO: Dicho accidente consistió en que, al tirar de una eslinga le dolió el antebrazo, con baja el 29-5-07 y alta por curación el 17-6-07, con recaída por el mismo mecanismo causante del 16-7-07 al 26-8-07, y alta con diagnóstico de algia codo derecho y tenosinovitis de Flexor-extensores. El demandante inició un nuevo proceso de incapacidad temporal por recaída el 18-8-08, por rigidez en codo derecho, cuando la empresa estaba asociada a MAZ. Igualmente tuvo otra baja el 3-2-09 por artrosis postquirúrgica codo derecho, con alta por secuelas el 31-5-09 con propuesta de lesiones permanentes no invalidantes. TERCERO: Iniciadas las actuaciones en materia de incapacidad permanente y previo informe propuesta del EVI de 28-7-09, se dictó resolución por el INSS el 5-8-09 declarando al actor afecto de lesiones permanentes no invalidantes por accidente de trabajo, indemnizables conforme al baremo 74-D y 110 en la cuantía de 2.590 € por MUTUA MAZ, que el actor ha percibido.CUARTO: Contra tal decisión el actor planteó reclamación previa el 8-9-09, desestimada por resolución de 10-11-09. La MUTUA MAZ igualmente planteó reclamación previa el 19-4-10, al entender que la Mutua responsable debía ser UMIVALE. QUINTO: La base reguladora de la prestación respecto de las cotizaciones efectuadas a MUTUA MAZ asciende a 2.617,72 € mensuales para la incapacidad permanente total y a 2.780,45 € para la parcial. Para UMIVALE, la base reguladora de la incapacidad parcial sería de 2.685,87 € y 2.176,66 € para la total. SEXTO: En noviembre de 1998 el actor sufrió un accidente de trabajo con fractura de extremo distal del húmero derecho, en sujeto diestro, intervenida mediante osteosíntesis, con secuelas de limitación de la extensión del codo en -10º y flexión 130º, moderado déficit de potencia de extensores de codo 4/5 y de presa manual, con alta médica por curación el 19-11-09. El actor prestaba en aquel momento servicios como pulidor para INTERMARMOR, S.L., y asociada a IBERMUTUAMUR y al corriente en el pago de sus cuotas.El actor fue indemnizado por LPNI de los baremos 73 D y 110 por limitación de movilidad del codo derecho en menos del 50% y moderado déficit de potencia.La base reguladora del actor en 1998 era de 32,45 € día. SÉPTIMO: Al actor le fue retirado el material de osteosíntesis en 2005.En abril de 2007 fue diagnosticado de síndrome del túnel carpiano bilateral, de grado leve derecho y moderado-severo izquierdo, siendo intervenido para la descompresión del nervio médico de muñeca izquierda y recibiendo rehabilitación por el STC derecho, con secuelas de rigidez por limitación de la movilidad del codo derecho (flexión 100º-izda. 130, extensión -40º), pérdida de fuerza en extensión de índice y pulgar de mano derecha por tendinopatía. Edema óseo humeral, radial y cubital. Tendinopatía de inserción del triceps y de musculatura epicondilea. Perimetría disminuída en brazo derecho.El actor fue intervenido en noviembre de 2008 mediante artroscopia de codo derecho con desbridamiento y resección de osteofitos. Radiculopatía C7 derecha de carácter crónico sin signos de denervación activa, con intensidad leve - moderada, diagnosticada el 27-5-08. Protusión leve C5-C6 diagnosticada el 25-11-09.Debido a tales dolencias, el actor no puede realizar para los trabajos que exijan fuerza de presa y elevación de pesos con miembro superior derecho, y para la movilidad repetitiva con mano derecha, así como para la sobrecarga intensa - moderada del raquis cervical.OCTAVO: El actor cesó en LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A. el 28-5-09, pasando a percibir la prestación por desempleo el 11-6-09.NOVENO: El actor trabajaba en funciones de gruista para LEVANTINA Y ASOCIADOS DE MINERALES, S.A. que exige ayudar a desembalar paquetes, quitar manualmente las eslingas, además del manejo de la grúa.Cuando no tenía trabajo como gruista, realizaba otros trabajos como limpiar casquillos, masillado o sustituir algún compañero ausente(testifical SR. Justo ).'

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte MUTUA UMIVALE MUTUA IBERMUTUAMUR y Constantino . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de fecha 25/1/2011 y posterior auto de aclaración de 7/4/2011 dictados en el presente procedimiento recurren en suplicación tanto la representación letrada del demandante, como la de las dos mutuas patronales condenadas, es decir, las entidades IBERMUTUAMUR y UMIVALE constando al efecto los respectivos escritos de impugnación frente a aquellos recursos, tal y como se refleja en los antecedentes de la presente resolución.

El recurso formalizado por la parte actora se articula en tres motivos encontrándose los dos primeros dedicados a la revisión de hechos probados y el tercero se dirige a la denuncia de infracciones del ordenamiento jurídico.

Se solicita -amparándose en lo previsto en el art. 191 b) de la Ley de procedimiento laboral - la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida con la finalidad de que se suprima la expresión 'recaída' del proceso de incapacidad temporal iniciado por el actor el 18/8/2008 . Modificación que no podrá tener favorable acogida ya que la coincidencia de afectación en el mismo miembro superior -codo derecho- que motivó el inicial accidente laboral permitiría interrelacionar el mismo con la baja por incapacidad temporal que la Juzgadora de instancia calificó como recaída, máxime cuando la misma parte actora ahora recurrente así lo hizo constar en su propio escrito de demanda, no resultando pues acreditado que las bajas producidas tanto en fecha 18/8/2008 como la posterior de 3/2/2009 al que se hace referencia en el mismo ordinal no traigan causa del accidente de trabajo sufrido por el actor el día 7/3/2007.

Se pretende la modificación del hecho probado quinto para que se rectifique la cuantía de la base reguladora de la incapacidad permanente total aludida respecto a la entidad UMIVALE que aparece fijada en la suma de 2.176,66 € cambiándose ésta por la de 2.619,91 € o subsidiariamente por la cifra de 2.617,42 €.

A lo que tampoco accederemos ya que la delimitación de la base reguladora viene fijada normativamente al calcularse en atención a los salarios percibidos por el trabajador en el año anterior al accidente que nos ocupa, sin que sea en rigor un hecho, sino una consecuencia jurídica que deriva inexorablemente de la declaración de incapacidad en base a la legislación que resulte aplicable. No obstante tampoco vemos que la sentencia incurra en error puesto de manifiesto por el recurrente que no alude a los boletines de cotización para fijar la base postulada sin que además articule censura jurídica sobre la cuantía de la base reguladora solicitada tal y como se desprende del contenido del siguiente motivo lo que aboca con mayor fundamento a su desestimación.

El tercer y último motivo se desarrolla al amparo del apartado c) del art.191 de la LPL y se denuncia la infracción del art.126 de la LGSS . Se argumenta en el mismo que las lesiones producidas en los dos procesos posteriores - 7/3/2007 y 18/8/2008 no constituyen recaída del accidente sufrido en noviembre de 1999 aunque incidan sobre el mismo espacio corporal ya afectado que quedó agotado con el pago de la indemnización abonada por IBERMUTUAMUR por lo que respecto al sufrido en fecha 18/8/2008 debió declararse la responsabilidad de la mutua MAZ con abono de la prestación en cuantía de 2.619,91 € o si se considera que solo existió un accidente producido el 7/3/2007 la única responsable sería UMIVALE que debió ser condenada aplicándose a la prestación la cuantía mensual de 2.617,72 €.

El único precepto que se denuncia como infringido se compone de hasta cuatro apartados diferentes sin que la parte recurrente efectúe referencia concreta alguna a cual de todos ellos se está aludiendo en el motivo y de que forma, modo o manera la norma ha sido vulnerada por la sentencia que se recurre. Tales condicionamientos no parecen cumplirse en el supuesto que examinamos en el que la parte recurrente no traslada los datos fácticos y los conecta con la vulneración denunciada ya que de aquellos se desprende que el actor sufrió dos accidentes de trabajo: uno, en noviembre de 1998que le produjo fractura de extremo distal del húmero derecho con secuelas de limitación de la extensión del codo derecho en menos del 50% y moderado déficit de potencia, constando que en aquella fecha cubría el riesgo IBERMUTUAMUR y de cuyas consecuencias el actor fue indemnizado con LPNI -hecho probado sexto- ; y otro que acaeció el día 7/3/2007cuando la empresa empleadora del trabajador se encontraba asociada con la mutua patronal UMIVALE sufriendo el actor diferentes recaídas en los años 2007, 2008 y 2009 ocasionándole lesión en el codo derecho con los diagnósticos qua aparecen descritos en el hecho probado segundo y que motivó la declaración del actor por parte del INSS afecto de LPNI e indemnizables con cargo a la mutua MAZ que cubría los riesgos en la empresa en la fecha de la recaída producida el 18/8/2008.

Y como quiera que la Juzgadora de instancia desgranó las consecuencias de los dos accidentes laborales en atención a la concurrencia de las dos entidades patronales y mutuas correspondientes que cubrían los dos indicados accidentes constando al efecto el establecimiento de las respectivas responsabilidades con referencia al tiempo de producción del accidente aunque el efecto dañoso apareciera con posterioridad no vemos atisbo alguno de vulneración en cuanto a la responsabilidad en el pago de la prestación reconocida. Razones que nos conducen al rechazo del recurso analizado.

Es necesario realizar una puntualizaciones sobre el contenido del escrito de impugnación presentado por la entidad UMIVALE y en el que se efectúan unas alegaciones sobre las manifestaciones vertidas en el escrito efectuado sobre la diligencia final y relacionadas sobre el importe de la base reguladora de la prestación de IPT explayándose sobre dicho extremo y entendiendo que la cuantía fijada por la sentencia recurrida resulta ser correcta y acertada sin perjuicio del recurso que se ha presentado frente a la sentencia, extendiéndose sobre consideraciones que nada tienen que ver con la impugnación del recurso de suplicación planteado por la parte actora tratándose más bien de un escrito de interposición que de verdadera impugnación en cuanto a la respuesta precisa y acotada que debe efectuarse en relación a los concretos motivos aducidos por el recurrente.

SEGUNDO.- Entrando ahora en el estudio del formalizado en nombre y representación de IBERMUTUAMUR. En el mismo se plantea un único motivo dedicado al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia en el que se denuncia la infracción de lo previsto en los arts. 126.1 de la LGSS en relación con los arts. 68.3 a, 115 , 137 y 143 de la misma Ley . Se sostiene en el motivo que el actor fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes por las secuelas sufridas en el accidente del año 1998 y el mismo siguió trabajando en el sector del mármol, sin que procediera una revisión de grado, pues el accidente sufrido en el año 2007 no acarreaba ya responsabilidad alguna para la entidad recurrente ya que las lesiones causadas en éste fueron las que derivaron en el grado de incapacidad reconocido o bien los defectos se habrían agravado como consecuencia del nuevo accidente lo que determinaría la responsabilidad de UMIVALE respecto a las secuelas del nuevo accidente y de MAZ por las prestaciones derivadas por recaída.

Como se razona en la propia sentencia y ya señalábamos al resolver el recurso precedente el demandante sufrió los dos accidentes mencionados y si bien tras el primero el mismo siguió desempeñando sus funciones dentro del mismo sector que se correspondía con la industria del mármol, constando que respecto al primer accidente el mismo ya vio limitada su movilidad del codo derecho en menos del 50% con moderado déficit de potencia también figura probado que fue a raíz del segundo accidente cuando su merma funcional se vio agravada al presentar una mayor limitación respecto a la flexión/extensión, a la movilidad y a la pérdida de fuerza a nivel de extensores de codo y presa manual por lo que de aquellos dos accidentes se podía establecer una conclusión que determinaba la existencia de un completo cuadro residual en el trabajador y que comprendía las secuelas producidas en el primitivo accidente agravadas por el padecido en segundo lugar apreciándose así una limitación funcional global relevante y cuyo origen no fue un solo accidente sino los dos sufridos por el trabajador por lo que aunque el primero fuera objeto de una valoración que motivó en su momento la declaración del actor como afecto de lesiones permanentes no invalidantes aquel cuadro que ya presentaba se vio agravado o empeorado a raíz del siguiente accidente lo que determinaría la procedencia, en su caso, en el pago de la prestación por parte de las dos entidades que cubrían la contingencia al tiempo de ocurrencia de los respectivos accidentes de trabajo y en atención al salario regulador aplicable en la fecha del accidente de 1998 por parte de IBERMUTUAMUR y por la diferencia entre dicho salario y el correspondiente al accidente acaecido en 2007 respecto a UMIVALE lo que determinará el rechazo del recurso planteado por la primera de la entidades referenciadas.

TERCERO.-El último de los recursos a resolver es el planteado en nombre y representación de la entidad UMIVALE, MATEPSS Nº 15 componiéndose dicho recurso de cinco motivos, encontrándose el primero dirigido a la revisión de hechos probados y los restantes se encaminan al examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia encontrándose los mismos debidamente encajados en las letras b y c) del art. 191 de la LPL .

Se interesa la modificación del hecho probado segundo de la sentencia proponiendo en su lugar texto alternativo tendente a eliminar (como postulaba asimismo la parte demandante) el término 'recaída' respecto al nuevo proceso de incapacidad temporal del día 18/8/2008 y siendo el proceso de baja del 3/2/2009 recaída del iniciado el 18/8/2008.

La modificación no podrá ser estimada ya que no existe una única prueba que evidencie el error en la constatación fáctica impugnada por cuanto frente a los documentos aludidos en el recurso la Magistrada valoró también los aportados por la mutua MAZ, así como las propias alegaciones del demandante, e incluso la prueba testifical alcanzando así su convicción de que el demandante solo había tenido un accidente el día 7/3/2007 siendo los procesos de baja por incapacidad temporal posteriores situaciones de recaída del indicado accidente. Hemos de partir de cuales son los requisitos del error en la apreciación de la prueba, que sintetiza la STS de 18-1-11 (recurso 98/09 ) y las en ella citadas (como la de 11-10-07 y 5-11-08) diciendo: ' Respecto del error en la apreciación de la prueba..., para que la denuncia del error pueda ser apreciada es precisa la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico, b) que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, c) que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos y d) que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'. Y como apuntábamos falta en el presente caso la existencia de prueba no desvirtuada por otras que evidencien el error denunciado.

Se plantea un segundo punto de revisión localizado en el hecho probado séptimo de la sentencia en el que se recogen las intervenciones quirúrgicas, diagnóstico clínico y limitaciones funcionales que presenta el actor y proponiendo la entidad recurrente una nueva redacción.

A lo que tampoco accederemos pues lo que está pretendiendo la parte que recurre es que esta Sala efectúe una nueva y diferente valoración de la prueba respecto a la realizada por el órgano jurisdiccional de instancia extrayendo al parecer determinados extremos de algunos documentos y olvidando que en el proceso laboral dicha atribución únicamente compete a la Juzgadora 'a quo'. Además se intenta precisamente eliminar las disfunciones que las dolencias ocasionan al demandante lo que dejaría huérfana y sin soporte a las conclusiones posteriores desarrolladas en la sentencia impugnada en el marco de la posterior fundamentación jurídica.

CUARTO.- Con apoyo normativo en lo establecido en el art.191 c) de la LPL denuncia la entidad recurrente la inaplicación de lo dispuesto en el art. 9.1 párrafo segundo de la Orden de 13/10/1967 reguladora de la incapacidad temporal en relación con el criterio jurisprudencial contenido en la STS de 20/2/2002 que permite considerar períodos nuevos de IT a aquellos que se producen después de seis meses de actividad efectiva cuando no se agote la duración de dicha IT y sosteniendo que ante la existencia de un accidente ocurrido el 18/8/2008 bajo la cobertura de MAZ debió declararse la responsabilidad de ésta pues no se trataba de una recaída sino de un nuevo proceso.

Como quiera que los ordinales primero y segundo de la sentencia recurrida señalan que el trabajador sufrió un accidente de trabajo el día 7/3/2007, ocasionando, derivado del mismo, diferentes procesos de baja por incapacidad temporal, figurando siempre el mismo miembro superior afectado que fue el codo derecho y constando que el proceso de incapacidad temporal de fecha 18/8/2008 causado por rigidez en codo derecho no era revelador de un nuevo accidente laboral sino una recaída del anterior por lo que la responsabilidad respecto a la mutua de la empresa que cubría la contingencia en la fecha del primitivo accidente no supone infracción alguna al precepto denunciado que contempla la dinámica del cómputo de la prestación de incapacidad temporal que nada tiene que ver con el litigio actual que versa en exclusiva sobre la responsabilidad en su caso de la mutua aseguradora que cubría el riesgo en la fecha del accidente aunque los efectos nocivos del mismo se desarrollaran en período posterior a aquel.

QUINTO.- En el siguiente motivo se denuncia la infracción del art. 137.4 de la LGSS al entender que las dolencias que presenta el actor no le incapacitaban para el ejercicio de sus principales tareas de su profesión resultando solo beneficiario de las prestaciones reconocidas por LPNI.

Motivo que será desestimado a la vista del cuadro clínico que presentaba el demandante y descrito en el hecho probado séptimo en el que se determina que debido a las dolencias que sufre el actor el mismo presenta limitaciones para trabajos que exijan fuerza de presa y elevación de pesos con miembro superior derecho y para la movilidad repetitiva con mano derecha, así como para la sobrecarga intensa-moderada de raquis cervical. Y puestas las mismas con las tareas inherentes a la profesión del actor como oficial 3ª en la industria del mármol que exige de grandes esfuerzos físicos así como de movilización correcta para el manejo de carga pesada con utilización de ambas extremidades superiores entendemos que la calificación y encuadramiento del actor como afecto de incapacidad permanente total fue correcto a lo pautado en el precepto en tanto en cuanto en el mismo se dispone que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, tal y como acontece en el caso que examinamos.

SEXTO.-El cuarto motivo denuncia la aplicación indebida del art.126.1 de la LGSS al hacer responsable aún de forma compartida de la prestación reconocida a la entidad ahora recurrente UMIVALE en contra de la resolución del INSS que declaró al actor afecto de LPNI con cargo exclusivo a la Mutua MAZ, y sosteniendo que, en caso de compartirse responsabilidad, debió haber sido entre dicha mutua y la también codemandada Mutua IBERMUTUA, aduciéndose que aquella mutua MAZ dejó firme la resolución dictada aunque interpusiera reclamación previa posterior forzando un acceso a la jurisdicción en contra de la seguridad jurídica y obviando los plazos con infracción del art.6 del RD 1300/1995 en relación con el 71 de la LPL y en consecuencia el art.9.3 de la CE estimándose posible la concurrencia de nulidad de actuaciones ex 238 y 240 LOPJ al no ser posible la reapertura del procedimiento salvo lo dispuesto en el art. 102 a 105 de la Ley 30/1992 que no ha sido utilizado, sin que quepa ir en contra de los actos propios.

Dentro del quinto motivo y con apoyo en el art. 191 a) de la LPL se interesa la reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, e indicándose que se reproducen en éste motivo de modo subsidiario lo ya advertido al final del precedente motivo, señalándose que la demanda de la Mutua Maz no debió haberse tramitado no solo por caducidad en la instancia sino también del derecho o en caso de no acogerse ello retrotraer las actuaciones al momento de admisión de la demanda para rechazarla de plano por extemporánea y ventilándose el juicio del grado solo entre el trabajador y la mutua Maz.

Sendos motivos tampoco tendrán favorable acogida por cuanto la responsabilidad acordada en el fallo de la sentencia deriva directa e ineludiblemente de la concurrencia de dos accidentes de trabajo de cuyas consecuencias deben responder las entidades asociadas a las empresas patronales en las que se produjeron los mismos, volviendo a insistir machaconamente la ahora recurrente en la existencia de tres accidentes con la finalidad de atribuir la responsabilidad de las secuelas que sufre el actor a las entidades codemandadas, librándose ella de toda responsabilidad, cuando consta probado que respecto al accidente ocurrido en fecha 7/3/2007 la empresa tenía los riesgos cubiertos con UMIVALE por lo que siendo ésta la entidad que cubría el riego en el momento del accidente debe la misma responder de las consecuencias derivadas a raíz de la declaración del actor afecto de IPT por accidente de trabajo.

Respecto a la postulada nulidad de actuaciones que debió instarse de manera prioritaria al planteamiento de los demás motivos, y no al final, la misma tampoco será estimada. El artículo 71.2 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que 'si la entidad correspondiente hubiere dictado resolución o acuerdo contra el que el interesado se propusiera demandar, la reclamación previa se habrá de interponer ante el órgano que lo dictó en el plazo de los treinta días siguientes a la fecha en que se le hubiere notificado el acuerdo' y como se señala en el auto de aclaración que completa la sentencia lo producido ante la falta de interposición de reclamación previa frente a la resolución del INSS por parte de la mutua MAZ sería la caducidad de la instancia al haberse presentado aquella fuera del plazo de los 30 días legalmente previstos en el citado art.71.2 de la LPL pero ello no produce la caducidad del derecho sino en exclusiva la de la instancia que puede reiniciarse en momento posterior mientras el derecho perviva y la acción no se encuentre prescrita, es decir, se produce la pérdida del trámite abierto pero puede el mismo reabrirse con una nueva solicitud que con valor de reclamación previa y con demanda posterior en plazo supone el reinicio de la vía administrativa, tal y como señala la sentencia del Tribunal Supremo de 25/9/2003 -rcud 1445/2002 - . Razones que nos conducen al ser correcto el criterio aplicado en el auto de aclaración que completa la sentencia a la íntegra confirmación de sus pronunciamientos con la previa desestimación del recurso en su contra entablado.

SÉPTIMO. Respecto al recurso interpuesto por el trabajador y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

En cuanto a los interpuestos por las Mutuas, según establece el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir. Asimismo y en virtud de lo ordenado en el artículo 233.1 LPL procederá la imposición de costas a éstas dos partes vencidas en el recurso.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del demandante Constantino y de los demandados MUTUA UMIVALE MUTUA y IBERMUTUAMUR contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 DE ALICANTE de fecha 25 de enero de 2011 , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, condenándose a cada una de las entidades recurrentes al abono de honorarios de Letrado de la parte impugnante de sus respectivos recursos en cuantía de 400 euros para cada uno de ellos.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0593 13.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.