Sentencia Social Nº 176/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 4954/2008 de 02 de Marzo de 2009

Encabezamiento

RSU 0004954/2008

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00176/2009

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2008 0030231, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 4954/2008

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Teodora y SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 20 de MADRID, DEMANDA 1080/2007

J.S.

Sentencia número: 176/2009

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

LUIS GASCÓN VERA

En MADRID a dos de Marzo de dos mil nueve, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 4954/2008, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diez de junio de dos mil ocho, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 20 de MADRID, en sus autos número 1080/2007, seguidos a instancia de Teodora frente a las entidades gestoras recurrentes y el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, sobre Incapacidad Permanente, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"PRIMERO.- La parte demandante nació el día 13.03.1951 figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 siendo su profesión habitual la de Auxiliar de Enfermería.

SEGUNDO.- El Servicio Madrileño de Salud para el que presta sus servicios la actora se encuentra al corriente en el pago de sus obligaciones para con la Seguridad Social.

TERCERO.- La actora sufrió accidente de trabajo en fecha de 24.11.2005 permaneció en situación de baja laboral hasta la fecha de 28.08.2007, que se dicta Resolución denegatoria de la incapacidad permanente.

CUARTO.- Iniciado expediente administrativo de invalidez, como consecuencia del accidente, se emitió Informe Médico de Síntesis con fecha 12.07.2007 en el que se recoge, como juicio diagnóstico y valoración:

AT: hernia de disco cervical C5-C6. Artroplastia cervical.

EC: Tendinitis calcificada en maguito rotador derecho pendiente de tratamiento.

En el apartado conclusiones se recoge: AT: Limitada para intensas sobrecargas sobre la columna cervical. EC: Limitada para tareas que conlleven empujar grandes pesos o elevar los brazos por encima de la horizontal. No agotadas las posibilidades terapéuticas.

QUINTO.- Por Resolución de fecha 1.08.2007 la Dirección Provincial del INSS, elevando a definitiva la propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades reunido en fecha de 31.07.2008, acordó la no calificación de la actora como incapacitada permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan a anulen su capacidad laboral.

SEXTO.- Según la pericial médica practicada a instancias de la actora obrante Doc n°1 de su ramo que se da por reproducido se concluye que la actora intervenida de hernia discal e implante intersomático, con mejoría de los dolores, pero no así de la pérdida de fuerza en la mano derecha. Hecho que se agravó al comenzar con dolores en hombro derecho del mismo lado presentando un cuadro de dolor y limitación de los movimientos con pérdida de fuerza en la mano derecha. Está pendiente de tratamiento. En cuanto a su problema cervical se le ha recomendado evitar cualquier actividad laboral o cotidiana que requiera esfuerzos o movimientos bruscos.

OCTAVO.- Obran en Doc n°11 ramo actora relación de tareas realizadas por la actora como auxiliar de enfermería de Hospitalización:

1. Hacer las camas de los pacientes, ayudando a la enfermera cuando el estado crítico del paciente, así lo justifique.

2. Realizar el aseo y limpieza de los pacientes que necesiten ayuda, así como la vigilancia del estado de hidratación e integridad de la piel, realizando en caso de necesidad el rasurado de los pacientes.

3. Participar de forma activa en el proceso de alimentación y eliminación del paciente, para ayudarle en todo lo que el paciente no sea autónomo.

4. Realización de la limpieza y mantenimiento de los carros de curas, material clínico, cuñas, aparataje diverso, etc. Que sea usado bien por el paciente, o por el resto del personal de enfermería.

5. Llevar el control de los carros de comidas, así como de la distribución por las habitaciones, controlando en todo momento lo que come y cuanto come cada paciente.

6. Clasificación, reposición y mantenimiento de las lencerías de cada unidad de enfermería, de común acuerdo con las normas del centro, y los circuitos establecidos.

7. También por indicación de la enfermera, colaborará en la distribución y administración de medicación oral, rectal, y aplicación de enemas de limpieza.

8. Recogida y transmisión de datos termométricos, así como los signos y síntomas que manifiesten los pacientes y que tengan relevancia para el curso de su enfermedad.

9. En general todos aquellas actividades que sin tener un carácter profesional sanitario, viene a facilitar las funciones del Médico y la Enfermera, en que cuanto no se oponga el Estatuto que regula las funciones.

NOVENO.- En nota del Servicio de Prevención de Riesgos laborales del Hospital de la Princesa de fecha de 17.10.2007 se valora la conveniencia del cambio de puesto de trabajo de la actora a un puesto en el que no se manipulen cargas ni se eleven pesos en altura Doc n°6 ramo actora.

En informe del Hospital de la Princesa de fecha de 3.10.2007 Doc n°12 ramo actora se recomienda que no haga esfuerzos importantes y un cambio de puesto de trabajo.

En la actualidad la actora presta sus funciones en la consulta de alergias.

DÉCIMO.- La base reguladora mensual de la prestación solicitada es de 1.732,20 euros (por 24 mensualidades hace un total de 41.572,80 euros).

DECIMO-PRIMERO.- Ha quedado agotada la vía previa."

estimó la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte codemandada (INSS-TGSS). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (actora).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veinticuatro de octubre de dos mil ocho , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda en la que se solicita por la actora, nacida en 1951, el reconocimiento de una incapacidad permanente parcial, siendo su profesión la de auxiliar de enfermería.

Frente a dicha sentencia se ha interpuesto por la Entidad Gestora recurso de suplicación en el que como primer motivo, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se interesa la modificación del hecho probado cuarto para que se adicione al mismo lo que el propio documento al que se refiere -informe médico de síntesis- recoge sobre la afectación actual y la que corresponde al aparato locomotor, lo que realmente no es necesario por cuanto que al indicarse en el ordinal impugnado el citado informe hay que tenerlo por reproducido en todos sus extremos, siendo lo más relevante del mismo, además de las secuelas, las limitaciones funcionales y orgánicas que aquejan a la actora, estando éstas reflejas expresamente en el relato fáctico.

SEGUNDO.- En el siguiente motivo, con amparo en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral, se denuncia la infracción del artículo 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social 1994. Según la Entidad Gestora , reconociendo la competencia del juez en orden a la valoración de la prueba, destaca las discrepancias existentes entre el informe médico de síntesis y el pericial y señala que teniendo en consideración las funciones de la categoría profesional de la demandante, son mínimas las que precisan de intensa sobrecarga cervical y fuerza en hombros por encima de la horizontal. Además, refiere que la actora está incorporada a su puesto de trabajo desde septiembre de 2007, permaneciendo en la actualidad en consulta.

El motivo debe ser admitido porque la sentencia de instancia, al declarar la existencia de incapacidad permanente parcial, ha incurrido en la infracción legal que denuncia el recurso.

En efecto, la incapacidad permanente parcial conforme al precepto que se afirma infringido, es aquella que, sin alcanzar el grado de total, ocasiona al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de su profesión y se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o mayor penosidad o peligrosidad.

Las dolencias declaradas probadas indican que las únicas limitaciones que pueden tenerse en consideración son las derivadas de las secuelas del accidente de trabajo dado que las correspondientes a la enfermedad común están bajo tratamiento. Respecto de la contingencias profesionales, la demandante está limitada para actividades que requieran de intensas sobrecargas sobre columna cervical. Por otro lado, las funciones del auxiliar de enfermería (auxiliar de clínica) abarcan un gran número de actividades que, en su mayor parte no requieren de esfuerzos que recarguen de forma importante o intensa la columna cervical que es lo que le está contraindicado a la demandante. Así, en el convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid, se describen las tareas fundamentales de esta categoría en las siguientes: "Distribuir, ayudar a comer, y, en su caso, administrar las comidas a usuarios encamados o que deban permanecer en su habitación, atendiendo a la colocación y retirada de bandejas, cubiertos y vajilla. Ayudar a comer, y, en su caso, administrar la comida a usuarios con capacidad funcional reducida.

· Supervisar, estimular o ayudar en la higiene del usuario en desempeños fundamentales como: peinarse, cepillarse los dientes, afeitarse, cuidar las uñas, limpieza de dentadura y otras similares, realizándoselas en su totalidad al usuario cuando su capacidad funcional esté impedida o reducida.

· Hacer la cama de los usuarios que se encuentren encamados y de aquellos que atendiendo a su estado de salud así lo requieran y sea prescrito.

· Ayudar a levantarse, sentarse, acostarse, y, en su caso, levantar, sentar, acostar y desplazar a usuarios con capacidad funcional reducida, impedida o que utilicen ayudas técnicas.

· Ayudar al usuario al uso del inodoro, y, en su caso, orinal, cuña o similar. Ayudar a colocar y cambiar pañales y bolsas de diuresis o colostomía y, en su caso, cambiar pañales o bolsa de diuresis o colostomía a los usuarios sin capacidad suficiente para ello.

· Realizar los cambios posturales que requieran y tengan prescritos los usuarios.

· Realizar las asistencias necesarias para la cumplimentación de los programas de rehabilitación que requieran y tengan prescritos los usuarios.

· Ayudar al Diplomado en Enfermería, cuando lo precise, en la aplicación de las técnicas de tratamiento precisas y en su seguimiento, de acuerdo con las instrucciones recibidas.

· Colaborar con el Diplomado en Enfermería en la administración de la medicación.

· Colaborar en la ordenación de los preparados y efectos sanitarios.

· Realizar tareas de ordenación, limpieza y desinfección de aparatos, material y mobiliario clínico.

· Comunicar al Diplomado en Enfermería o al personal facultado para tal fin, los signos y síntomas que llamen su atención.

· Recoger, si ha recibido indicación expresa, los datos clínicos termométricos y aquellos signos obtenidos por impresión no instrumental del usuario....". Además de las tareas específicas que deban realizar, según el Servicio donde realicen su trabajo, (Servicio de Farmacia, Laboratorio,etc.).

A ello debe unirse lo que indica la parte recurrente y refleja el relato fáctico, en relación con que la demandante está en la actualidad prestando servicios en consulta y en ese puesto de trabajo no requiere de actividad alguna que comprometa la zona cervical. Al respecto debemos recordar la doctrina jurisprudencial que indica que a estos efectos, el de determinación de la profesión habitual, no debe estarse a la actividad del concreto puesto de trabajo que haya estado ocupando el trabajador ya que "la profesión habitual no es esencialmente coincidente con la labor específica que se realice en un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional"; y esta consolidada jurisprudencia inspira también con toda evidencia a la segunda sentencia citada, cuando afirma que la profesión habitual "permite su ejercicio en empleos o puestos distintos, pero propios del mismo grupo profesional, en el sentido que lo define el art. 22.2. del Estatuto de los Trabajadores " (STS 27 de abril de 2005, R. 998/2004).

Es cierto que, como refiere la parte recurrida, en el hecho probado octavo se recogen las funciones de la demandante en institución cerrada pero entre ellas no destaca ninguna que en su desempeño precisen de una intenso esfuerzo o movimiento brusco que sobrecargue la columna cervical que es la limitación apreciada en el relato fáctico.

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando el recurso planteado por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 20 de Madrid, de fecha diez de junio de dos mil ocho , debemos revocar y revocamos la resolución recurrida y, en consecuencia, desestimar la demanda presentada por Teodora frente a las entidades gestoras recurrentes y el SERVICIO MADRILEÑO DE SALUD, absolviendo a la parte demandada de los pedimentos formulados en su contra.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00- 4954-08 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.