Sentencia Social Nº 176/2014, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 110/2014 de 15 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA SOCIAL

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00176/2014

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE BALEARES

SALA DE LO SOCIAL

PL. MERCAT, 12 - 2º

PALMA DE MALLORCA

TF NO.: 971 72 41 52 - 971 72 36 89

FAX: 971 22 72 18

NIG:07040 44 4 2012 0001228

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000110 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:SEGURIDAD SOCIAL 0000333 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 DE PALMA DE MALLORCA

Recurrente/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Recurrido/s: Cosme , TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Abogado/a:LUIS SASTREGENER SERRA, SERV. JURIDICO SEG. SOCIAL(PROVINCIAL)

Nº. RECURSO SUPLICACION 110/2014

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE:

DON FRANCISCO JAVIER WILHELMI LIZAUR.

MAGISTRADOS:

DON ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO

DON ANTONI OLIVER REUS.

En Palma de Mallorca, a quince de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares, formada por los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, ha pronunciado

EN NOMBRE DE S. M. EL REY

la siguiente

S E N T E N C I A NÚM. 176/2014

En el Recurso de Suplicación núm. 110/2014, formalizado por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social Sr. Don José A. Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia de fecha doce de Noviembre de dos mil trece, dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca , en sus autos demanda núm. 333/2012, seguidos a instancia de D. Cosme , representado por el Sr. Letrado Don Luis Sastregener Serra, frente al recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social, representada por el Sr. Letrado de dicha entidad gestora, en reclamación por incapacidad permanente, siendo Magistrado- Ponente el Ilmo. Sr. D. ANTONIO FEDERICO CAPÓ DELGADO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

I. El demandante, nacido el NUM000 .1958, inició un proceso de IT por enfermedad común.

II. El equipo de valoración de incapacidades de la entidad gestora emitió dictamen propuesta de situación no invalidante en función de un cuadro clínico de 'discopatía degenerativa lumbar, radiculopatía crónicas secuelar, no activa L4-L5 derecha, episodios de déficit mecánico de raquis lumbar en agudizaciones, con limitaciones del aparato locomotor grado funcional uno.'

III. El INSS denegó las prestaciones por IP solicitadas por no considerarlas tributarias de esa calificación.

IV. El cuadro clínico padecido es de discopatía degenerativa lumbar L3-L4, L4-L5 y L5-S1, lumbociatalgia crónica bilateral secundaria a estenosis de canal lumbar severa a nivel L4-L5, sufriendo episodios de hospitalización y medicación analgésica, portando corsé ortopédico diurno, estando limitado para las tareas de cargar y movilizar pesos, mantener posturas forzadas de sobrecargada lumbar.

V. Su profesión habitual es de lavaplatos.

VI. Con la empresa ha llegado a un acuerdo indemnizado de extinción contractual con fecha de 10.11.2011.

VII. Vía administrativa, agotada.

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice:

Estimando la demanda presentada por el Sr. Cosme contra el INSS-TGSS debo declarar y declaro la invalidez permanente parcial solicitada, condenando a la demandada al abono de las prestaciones económicas inherentes.

TERCERO.-Contra dicha resolución se anunció recurso de suplicación por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social Don José A. Calderón Fernández, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, que posteriormente formalizó y que fue impugnado por la representación de Don Cosme ; siendo admitido a trámite dicho recurso por esta Sala, por Providencia de fecha veintitrés de Abril de dos mil catorce.

Fundamentos

ÚNICO.Al amparo del artículo 193 c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ) el recurrente denuncia al infracción, por aplicación indebida, de los artículos 136 y 137.3 de la Ley General de la Seguridad Social (LCSS), Texto Refundido aprobado por Real Decreto Ley 1/94, de 20 de junio.

Entiende el recurrente que siendo las lesiones padecidas las que aparecen descritas en el Hecho Probado (HP) Cuarto de la sentencia no le repercuten 'en el rendimiento normal para el desempeño de su profesión de lavaplatos, dentro de los límites establecidos para dar lugar a una prestación de incapacidad permanente en el grado de parcial' al faltar una 'prueba específica dirigida a concretar con indispensable precisión, qué trabajos singulares ya no puede realizar elector o que realiza más dificultosamente que antes y la relación porcentual que suponen las mismas dentro del conjunto de la actividad laboral que normalmente se le encomienda'; invoca las sentencias de esta Sala de 3 de abril de 2001 y la nº 78/04, de 12 de febrero de 2004 ; considera que el hecho de haber padecido una lumbalgia intensa en fecha 28/10/2011 (folio 47 de los autos) 'no implica que no se pueda curar y que pasado un tiempo no deja secuela' y que la Forense en su informe (f. 35) manifiesta que 'que el informado puede realizar actividades que precisen deambulación y tareas en bipedestación, pero evitando cargar o movilizar pesos así como mantener posturas forzadas de sobrecarga del raquis lumbar y entendemos que las funciones de lavaplatos no implican el estar parte de su jornada laboral ni cargando o movilizando pesos ni tampoco mantiene posturas forzadas de sobrecarga del raquis lumbar.'

No puede restarse importancia al cuadro clínico padecido por el actor 'como si' lo único importante fuera el episodio de lumbalgia intensa acaecido el 28/10/2011 pues no hay que olvidar que sufre la discopatía degenerativa lumbar y lumbocialtalgia crónica bilateral secundaria a estenosis de canal lumbar severa que cursa con episodios de hospitalización y medicación analgésica y que le obliga a llevar corsé ortopédico diurno (HP IV) y , tampoco, que en el Fundamento de Derecho (FD) III de la sentencia se lee, con indudable valor fáctico, que el actor, por su profesión de lavaplatos, realiza tareas de 'cargar y movilizar pesos ...y retirada de basuras con destino a los contenedores de residuos' lo que le obliga a 'mantener posturas forzadas de sobrecarga lumbar'

Si se ponen en relación estas características de la profesión del actor con sus dolencias se concluirá que procede la incapacidad parcial que se da cuando la lesión implique un menor rendimiento cuantitativo o cualitativo o una mayor penosidad o peligrosidad ( STS de 30 de junio de 1987 ) que ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33% del rendimiento normal en su profesión, pues sus tareas le ocasionan siempre posturas forzadas de 'sobrecarga lumbar' no siendo absurdo pensar que le ocasionan la disminución legalmente exigible.

La Sala ha matizado , desde su sentencia de 31 de enero de 2005 hasta la de 16 de octubre de 2013 entre las más recientes, que 'para establecer la pérdida de rendimiento no es necesario fijar un porcentaje con precisión aritmética, sino que basta que racionalmente pueda inferirse que esa pérdida supera el 33% y que la pérdida de rendimiento no significa necesariamente que no puedan realizarse algunas de las tareas propias de la profesión, incluso todas, basta que se invierta más tiempo en su realización, que el trabajador haya perdido destreza o eficacia, indefinitiva, que no se alcance el rendimiento normal, incluso cuando se alcanza igual o parecido resultado podrá existir una incapacidad parcial para la profesión habitual cuando ello es a costa de una mayor penosidad o peligrosidad, pues sabido es que no son exigibles comportamientos heroicos o la asunción de riesgos propios o para terceros' (última sentencia citada).

Todo lo anterior determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

SE DESESTIMAel Recurso de Suplicación interpuesto por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº. 2 de Palma de Mallorca, de fecha doce de noviembre de dos mil trece , en los autos de juicio nº. 333/2012 seguidos en virtud de demanda formulada por Don Cosme frente a la citada recurrente y la Tesorería General de la Seguridad Social y, en su virtud, SE CONFIRMAla sentencia recurrida.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de las Islas Baleares.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINAante la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por abogado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes al de su notificación, de conformidad con lo establecido en los artículos 218 y 220 y cuya forma y contenido deberá adecuarse a los requisitos determinados en el art. 221 y con las prevenciones determinadas en los artículos 229 y 230 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social .

Además si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en la cuenta de depósitos y consignaciones abierta en el Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), Sucursal de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-65-0110-14 a nombre de esta Sala el importe de la condena o bien aval bancario indefinido pagadero al primer requerimiento, en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al número de cuenta de Santander (antes Banesto): 0049- 3569-92-0005001274, IBAN ES55y en el campo 'Beneficiario' introducir los dígitos de la cuenta expediente referida en el párrafo precedente, haciendo constar el órgano 'Sala de lo social TSJ Baleares'.

Conforme determina el artículo 229 de la Ley 36/2011 Reguladora de la Jurisdicción Social , el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregando en esta Secretaría al tiempo de preparar el recurso la consignación de un depósito de 600 euros, que deberá ingresar en la entidad bancaria Banco Español de Crédito, S.A. (BANESTO), sucursal de la calle Jaime III de Palma de Mallorca, cuenta número 0446-0000-66-0110- 14.

Conforme determina el artículo 229 de la LRJS , están exentos de constituir estos depósitos los trabajadores, causahabientes suyos o beneficiarios del régimen público de la Seguridad social, e igualmente el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, así como las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales. Los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita quedarán exentos de constituir el depósito referido y las consignaciones que para recurrir vienen exigidas en esta Ley.

En materia de Seguridad Social y conforme determina el artículo 230 LRJS se aplicarán las siguientes reglas:

a) Cuando en la sentencia se reconozca al beneficiario el derecho a percibir prestaciones, para que pueda recurrir el condenado al pago de dicha prestación será necesario que haya ingresado en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que haya sido condenado en el fallo, con objeto de abonarla a los beneficiarios durante la sustanciación del recurso, presentando el oportuno resguardo. El mismo ingreso de deberá efectuar el declarado responsable del recargo por falta de medidas de seguridad, en cuanto al porcentaje que haya sido reconocido por primera vez en vía judicial y respecto de las pensiones causadas hasta ese momento, previa fijación por la Tesorería General de la Seguridad social del capital costa o importe del recargo correspondiente.

c) Si en la sentencia se condenara a la Entidad Gestora de la Seguridad Social, ésta quedará exenta del ingreso si bien deberá presentar certificación acreditativa del pago de la prestación conforme determina el precepto.

d) Cuando la condena se refiera a mejoras voluntarias de la acción protectora de la Seguridad Social, el condenado o declarado responsable vendrá obligado a efectuar la consignación o aseguramiento de la condena en la forma establecida en el artículo 230.1.

Conforme determina el art. 230.3 LRJS los anteriores requisitos de consignación y aseguramiento de la condena deben justificarse, junto con la constituir del depósito necesario para recurrir en su caso, en el momento de la preparación del recurso de casación o hasta la expiración de dicho plazo, aportando el oportuno justificante. Todo ello bajo apercibimiento que, de no verificarlo, podrá tenerse por no preparado dicho recurso de casación.

De conformidad a lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre (B.O.E. nº. 280/2012) y en la Orden HAP/2662/2012 de 13 de diciembre del Ministerio de hacienda y Administraciones Públicas (B.O.E. nº. 301/2012), se pone en conocimiento de las partes que formulen recurso de casación que:

1) Deberán hacer efectivo y acreditar al momento de interposición del recurso el pago de la tasa que por importe de 750 eurosestablece para el orden social el art. 7. nº.1º de la citada Ley 10/12 .

2) Que en el orden social los trabajadores, sean por cuenta ajena o autónomos, tendrán una exención del 60 por ciento en la cuantía de la tasa que les corresponda por la interposición del recurso de casación (debiendo abonar en consecuencia una tasa de 300 euros.) Según dispone el artº. 4, 3º de dicho texto legal .

3) Desde el punto de vista subjetivo, están en todo caso exentos de esta tasa (entre otros), según dispone el art. 4, 2º. del mismo texto.

a) Las personas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita, acreditando que cumplen los requisitos para ello de acuerdo con su normativa reguladora.

b) El Ministerio Fiscal.

c) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas.

Guárdese el original de esta sentencia en el libro correspondiente y líbrese testimonio para su unión al Rollo de Sala, y firme que sea, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia junto con certificación de la presente sentencia y archívense las presentes actuaciones.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de la fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado - Ponente que la suscribe, estando celebrando audiencia pública y es notificada a las partes, quedando su original en el Libro de Sentencias y copia testimoniada en el Rollo.- Doy fe.