Sentencia Social Nº 176/2015, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 160/2015 de 20 de Abril de 2015

Encabezamiento

ILMO. SR. D. VÍCTOR CUBERO ROMEO

PRESIDENTE

ILMA. SRA. Dª. CARMEN ARNEDO DIEZ

ILMO. SR. D. JOSE ANTONIO ALVAREZ CAPEROCHIPI

En la Ciudad de Pamplona/Iruña , a VEINTE DE ABRIL de dos mil quince .

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Navarra, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 176/2015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por LETRADO DEL INSS , en nombre y representación de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social Nº 2 de Pamplona/Iruña sobre JUBILACION, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA CARMEN ARNEDO DIEZ , quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO:Ante el Juzgado de lo Social nº DOS de los de Navarra, se presentó demanda por DON Victorio , en la que tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminaba suplicando se dictara sentencia por la que se le reconozca el derecho a la jubilación parcial anticipada que solicitó el día 4 de noviembre de 2013 y desde el día 31 de octubre de 2013, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal resolución abonándole la prestación correspondiente a dicha situación de jubilación en la cuantía legalmente prevista con arreglo a la base reguladora que le corresponda al actor.

SEGUNDO:Admitida a trámite la demanda, se celebró el acto del juicio oral en el que la parte actora se ratificó en la misma, oponiéndose la demandada según consta en el acta extendida a tal efecto por el Sr. Secretario. Recibido el juicio a prueba se practicaron las propuestas y declaradas pertinentes.

TERCERO:Por el Juzgado de instancia se dictó sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Que, ESTIMANDO la demanda interpuesta por Victorio contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL (INSS), DECLARO el derecho del demandante a percibir la prestación de jubilación parcial, conforme a una Base reguladora de 1.822,26 euros mensuales, con porcentaje del 85% y efectos económicos desde el 1 de noviembre de 2013 y, en consecuencia, DEBO CONDENAR Y CONDENO a la demandada I.N.S.S a estar y pasar por tal declaración, y a abonar al actor dicha prestación con las actualizaciones y revalorizaciones que legalmente procedan.'

CUARTO: En la anterior sentencia se declararon probados: 'PRIMERO.- El actor que ha prestado servicios laborales dentro del Régimen General desde el mes de Julio de 1969, conforme el informe de su vida laboral que obra a los folios 41 a 43 de las actuaciones, solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 4 de noviembre de 2013 y con fecha de efectos de 31 de octubre de 2013 la pensión de Jubilación Parcial anticipada regulada en el artículo 166.2 de la Ley General de la Seguridad Social .- SEGUNDO.- La Entidad Gestora demandada en resolución de fecha 15 de noviembre de 2013, denegó al actor la pensión solicitada por los siguientes motivos: 1.- 'En la fecha del hecho causante 31/10/2013, acredita un periodo de antigüedad en la empresa/grupo de empresa, con CCC 31 1061700, inmediatamente anterior a la fecha del hecho causante, de 1.280 días como trabajador a tiempo completo, inferior al de 2.190 días exigidos legalmente para acceder a la jubilación parcial, según lo establecido en el artículo 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio (BOE día 29).- 2.- 'En la fecha de hecho causante 31/10/2013 ha suscrito con la empresa CCC 31 1061700 un contrato a tiempo parcial con una reducción del 85,00 % sobre la jornada habitual, reducción no comprendida entre el mínimo del 25 % y el máximo del 75 % exigida legalmente para acceder a la jubilación parcial, según lo establecido en el art. 166.2 c) de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por RDL 1/1994, de 20 de Junio.'.- TERCERO.- Interpuesta Reclamación Previa, la misma fue desestimada, por los motivos que se concretan en que: 'El art. 166.2 de la Ley General de Seguridad Social , modificado por la Ley 40/2007 de 4 de Diciembre de Medidas en Materia de Seguridad Social, establece, que para acceder a la Jubilación Parcial es necesario acreditar un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial.- Según figura en las bases de datos de Afiliación de la Tesorería de la Seguridad Social, desde el 01/10/2007 y hasta el 31/03/2010 Vd. ha figurado adscrito como 'asimilado a trabajador por cuenta ajena', en la empresa 'NAVAR VIP, S.L.L.', desempeñando labores como consejero/administrador de la sociedad.- La inclusión en el campo de aplicación del Régimen General de la Seguridad Social de los administradores societarios mediante la figura de 'asimilación a trabajadores por cuenta ajena', en la empresa 'NAVAR VIP, S.L.L.', desempeñando labores como consejero/administrador de la sociedad.- Este periodo de tiempo, durante el cual su vinculación con la empresa en calidad de administrador ha sido de naturaleza mercantil, no puede computarse a efectos de acreditar los 6 años ininterrumpidos de antigüedad exigidos, debiéndose acreditar la antigüedad requerida desde 01/04/2010, fecha desde la cual cesa como administrador de la sociedad y queda encuadrado como trabajador por cuenta ajena.- En consecuencia, procede DENEGAR el acceso a la Jubilación Parcial solicitada, ya que en la fecha fijada para el hecho causante, 31/10/2013, no acredita 6 años ininterrumpidos de antigüedad en la empresa como trabajador por cuenta ajena, tal y como se exige en el artículo 166.2 de la LGSS .'-CUARTO.- El actor tiene participación en el capital social de la empresa del 20%. (doc. 5 de ramo de prueba de la parte demandante).- QUINTO.- La base reguladora correspondiente a la prestación interesada por don Artemio asciende a 1822,26 euros mensuales, con porcentaje del 85% y efectos económicos desde el 1 de noviembre de 2013.'

QUINTO:Anunciado recurso de Suplicación por la representación letrada del Instituto Nacional de la Seguridad Social demandado, se formalizó mediante escrito en el que se consigna un único motivo al amparo del artículo 193.c) de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, denunciando infracción por interpretación errónea, del artículo 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 97.2 K) del mismo texto legal , y con lo establecido en los artículos 10 y 11 del Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como del artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1997 y 1 de julio de 2002 .

SEXTO:Evacuado traslado del recurso fue impugnado por la parte demandante.

Fundamentos

PRIMERO: El Instituto Nacional de la Seguridad Social se alza en Suplicación frente a la sentencia del Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Pamplona, de 10 de diciembre de 2014 , que estimó la demanda interpuesta por D. Victorio y declaro su derecho a percibir la prestación de jubilación parcial conforme a una base reguladora de 1.822,26 euros mensuales con porcentaje del 85% y efectos económicos desde el 1 de noviembre de 2013.

El recurso contiene un solo motivo, correctamente amparado en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , donde denuncia infracción, por interpretación errónea, del artículo 166.2 b) de la Ley General de la Seguridad Social , en relación con el artículo 97.2 K) del mismo texto legal , y con lo establecido en los artículos 10 y 11 del Decreto 1131/2002, de 31 de octubre , que regula la Seguridad Social de los Trabajadores contratados a tiempo parcial, así como del artículo 12.7 del Estatuto de los Trabajadores , y de la jurisprudencia contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 26 de mayo de 1997 y 1 de julio de 2002 .

Sostiene la Entidad Gestora que tras la reforma del artículo 166.2 de la L.G.S.S . operada por la Ley 40/2007, se determinan dos exigencias adicionales para poder acceder a la jubilación parcial, en concreto, tener una antigüedad en la empresa de al menos 6 años y ostentar un periodo mínimo de cotización de 30 años. Como se desprende de los datos de afiliación el demandante figuró adscrito como asimilado a trabajador por cuenta ajena en la empresa Navar Vip SLL, desempeñando labores de consejero/administrador entre el 1 de octubre de 2007 y el 31 de marzo d e2010, y tras su cese como administrador fue dado de baja como asimilado y a partir del 1 de abril de 2010 se le encuadró como trabajador por cuenta ajena. Por tanto, entiende el Instituto recurrente, que cuando solicitó la pensión de jubilación parcial, fijado el hecho causante el 31 de octubre de 2013, no acreditaba 6 años ininterrumpidos de antigüedad en la empresa como trabajador por cuenta ajena, tal y como exige el precepto citado, sin que pueda computarse a tales efectos el tiempo en que el demandante figuró de alta en el régimen general como asimilado como trabajador por cuenta ajena.

SEGUNDO: El Tribunal Supremo en su reciente sentencia de 19 de noviembre de 2014 en relación con la cuestión que ahora se trata de resolver ha declarado lo siguiente:

«El artículo 97.2 .k de la L.G.S.S . establece que a los efectos de esta Ley se declaran expresamente comprendidos en el apartado anterior (sujetos obligatoriamente incluidos en el Régimen General de la Seguridad Social) 'como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en el apartado uno de la disposición adicional vigésimo séptima de la presente Ley , cuando el desempeño de su cargo conlleve la realización de las funciones de dirección y gerencia de la sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

Excepto por razón de su actividad marítimo-pesquera corresponda su inclusión como trabajadores asimilados por cuenta ajena en el campo de aplicación del Régimen especial de Trabajadores del Mar.'.

La determinación de las condiciones que, a contrario sensu habilitan para la condición de asimilado por no ostentar el control de la mercantil, las establece la Disposición Adicional vigésimo séptima de la L.G.S.S . en los siguientes términos: '1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social. Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

2. No estarán comprendidos en el Sistema de Seguridad Social los socios, sean o no administradores, de sociedades mercantiles capitalistas cuyo objeto social no esté constituido por el ejercicio de actividades empresariales o profesionales, sino por la mera administración del patrimonio de los socios.

3. Lo establecido en el apartado 1 no afectará a los trabajadores recogidos en los artículos 2.b ), 3 y 4 del texto refundido de las Leyes 116/1969, de 30 de diciembre , y 24/1972, de 21 de junio, por las que se regula el Régimen especial de la Seguridad Social de los Trabajadores del Mar, aprobado por Decreto 2864/1974, de 30 de agosto.'.

En cuanto al art 166.2 b) su redacción es la siguiente: 'Acreditar un período de antigüedad en la empresa de, al menos, 6 años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial. A tal efecto se computará la antigüedad acreditada en la empresa anterior si ha mediado una sucesión de empresa en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores , o en empresas pertenecientes al mismo grupo.' .

El beneficio de la jubilación anticipada que el artículo 166. 2.b) de la LGSS concede va dirigido como se ha visto a los trabajadores con una reducción de jornada comprendida en determinados límites, siempre que con carácter simultaneo se celebre un contrato de relevo cuando, además del requisito de edad, acrediten un periodo de antigüedad en la empresa de, al menos seis años inmediatamente anteriores a la fecha de la jubilación parcial.

El artículo 97 de la Ley General de la seguridad Social dispone en su apartado 1º la inclusión obligatoria en el Régimen de la Seguridad Social a los trabajadores por cuenta ajena o asimilados comprendidos en el apartado 1.a) del artículo 7 de la presente ley .

A su vez, el apartado 2.k declara expresamente comprendidos en el apartado anterior, como asimilados a trabajadores por cuenta ajena, con exclusión de la protección por desempleo y del Fondo de Garantía Salarial, los consejeros y administradores de sociedades mercantiles capitalistas, siempre que no posean el control de éstas en los términos establecidos en la Disposición adicional vigésimo séptima de la presente ley cuando el desempeño del cargo conlleve la realización de funciones de dirección y gerencia de la Sociedad, siendo retribuidos por ello o por su condición de trabajadores por cuenta de la misma.

La Disposición Adicional vigésimo séptima de la L.G.S.S . establece la escala de participación en el capital social a los efectos de la presunción de control de la sociedad y de la inclusión en el R.E.T.A., de quienes ostentan la condición de Administrador o Consejero. Sirviendo dicha escala, a contrario sensu, para conocer los supuestos en los que podrá operar la presunción a los efectos del artículo 97-2-k de la L.G.S.S : excluyendo de su aplicación a quienes ostentando la condición de Consejero o Administrador, participación en una cuarta parte del accionariado cuando se une el desempeño de tareas de dirección o gerencia y una tercera parte en caso negativo y siempre cuando la participación alcance el 50%.

Contamos por lo tanto con dos posibilidades para que quien ostente el cargo de consejero delegado pueda acceder a alguno de los regímenes de la Seguridad Social, en un caso al R.E.T.A., o bien al Régimen General de la Seguridad Social asimilado y percibiendo un salario bien por sus tareas como consejero delegado o administrador o por otro trabajo por cuenta de la sociedad, y siempre que no posean el control de la sociedad en los términos que acabamos de ver, es decir que no cuenten con una participación igual o superior a una cuarta parte del accionariado ya que la condición de Consejero lleva aparejada la realización de funciones de dirección y gerencia de la sociedad. Atendiendo al firme relato histórico, el demandado no ha sido poseedor del 50% hasta el 23-6-1998, desde esa fecha hasta el 13-3-2000 del 24,50% y desde el 2-5-2005 carece de toda participación por lo que en principio su posición respecto al capital social queda fuera de la presunción de control social con arreglo a la Disposición Adicional Vigésimo séptima de la L.G.S.S .

No consta que la demandante haya dejado sin efecto la afiliación del beneficiario por no ajustarse a las exigencias del artículo 97-2-k de la L.G.S.S por lo que deberá entenderse que el mismo reúne las exigencias que el precepto contempla, límite en la participación y desempeño de tareas de dirección o gerencia y retribución por ellas o por su condición de trabajador.

Mantenida la afiliación, ésta surte efectos, los que describe el artículo 97-2.k, con exclusión de la protección por desempleo y Fondo de Garantía Salarial. En cuanto a la Disposición transitoria 17ª de la Ley General de la Seguridad social ningún matiz introduce respecto al concepto de antigüedad al que se refiere la letra b) del apartado 2 del artículo 166, salvo su obtención gradual.

Establecido el límite prestacional en el ámbito de la Seguridad Social no existe razón para ampliar la exclusión, pues el reconocimiento de la pensión de jubilación en cualquiera de sus modalidades no significa traslado de la condición de asimilado al ámbito del Estatuto de los Trabajadores sino que la operatividad se limita al campo de las prestaciones y en ese, como hemos visto solo existen dos exclusiones. El principio de odiosa restringenda sunt impide llevar más lejos de la previsión legal el impedimento para acceder a otras prestaciones ....»

Así lo mantuvo este Tribunal Superior en sentencia de 16 de mayo de 2012.

Las anteriores consideraciones, que resultan de aplicación al caso, determinan la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de Suplicación formulado por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº Dos de los de Pamplona, en el Procedimiento Nº 273/2014, seguido a instancia de D. Victorio , contra el Instituto recurrente, sobre JUBILACION PARCIAL, confirmando la sentencia recurrida. Sin condena en costas.

Notifíquese a las partes y al Ministerio Fiscal la Sentencia dictada, con la advertencia que contra la misma, puede interponerse Recurso de Casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, anunciándolo a través de esta Sala por escrito, dentro de los DIEZ DIAS hábiles siguientes a su notificación, durante el cual tendrán a su disposición en la oficina judicial de esta Sala los autos para su examen.

Firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos al Juzgado de lo social de procedencia con certificación de la misma, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así, por nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.