Sentencia Social Nº 176/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 33/2016 de 23 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34002650

NIG: 28.079.00.4-2015/0018060

Procedimiento Recurso de Suplicación 33/2016-s

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid Despidos / Ceses en general 465/2015

Materia: Despido

Sentencia número: 176/2016

Ilmos. Sres

D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO

D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

En Madrid a 24 de febrero de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 33/2016, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. EDUARDO ORUSCO ALMAZAN en nombre y representación de D./Dña. Valentín , contra la sentencia de fecha 9.9.2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 09 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 465/2015, seguidos a instancia de D./Dña. Valentín frente a ARTE SEGURIDAD SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO .-D. Valentín provisto de NIE nº NUM000 ha prestado servicios para la empresa demandada ARTE SEGURIDAD SL desde el 09.01.2010, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad, percibiendo un salario mensual de 1.357,84 euros incluida prorrata de pagas extras.

SEGUNDO .-El 1 de Enero 2014 el actor que venía prestando servicios en el Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid, por cuenta de la empresa adjudicataria del servicio de vigilancia y protección de dicho Palacio Segurity World SA fue subrogada por la demandada.

TERCERO .-El contrato de servicios concertado por ARTE SEGURIDAD SL con Impulsa tiene por objeto la prestación de servicio de vigilancia y seguridad en el Palacio de Deportes y exige tres vigilantes sin armas en tres turnos las 24 horas del día y los 365 días del año, para el servicios fijo de seguridad. Para la celebración de eventos las partes se pondrán de acuerdo en función de las necesidades de cada uno de ellos, del tamaño del evento y del nivel de riesgo. Asimismo la empresa se compromete a designar a un jefe de seguridad adscrito a ese contrato. (folio 75 a 97 por reproducido).

Impulsa es titular de la gestión, administración y explotación del Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid por adjudicación en resolución del IMDER.

En el pliego de condiciones técnicas particulares del contrato administrativo se prevé, en cuanto a seguridad, que corresponde a la empresa adjudicataria y que esta deberá contratar con una empresa de seguridad. Expresamente se previene que deberá presentar un Plan de Seguridad que deberá contener como mínimo:

-Plan de Seguridad sin eventos, exige como mínimo tres vigilantes de seguridad sin armas las 24 horas del día los 365 días del año. y

- Plan de Seguridad Específico para eventos, que exige los servicios de un jefe de seguridad aportado por la empresa adjudicataria que debe tener presencia habitual en el Palacio de los Deportes para el control efectivo del servicio y la coordinación con el equipo de gestión y la presencia obligada en todos y cada uno de los eventos.

CUARTO .-En la documentación del personal subrogable que entrega Segurity World SA a la demandada figura el actor con antigüedad de 09.01.2010.

El 24.03.2015 Impulsa comunicó a la demandada, como proveedor de los servicios de seguridad, que el servicio fijo de seguridad de 24 horas se reducirá con fecha 1 de Abril de 2014 a dos vigilantes de seguridad.

(folios 63 y ss y 104 y testifical D. Braulio ).

QUINTO .-El 16 de Marzo de 2015, la demandada entrega al actor carta de despido del siguiente tenor literal:

'Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente le comunico que de conformidad con lo establecido en los Art. 52 y 53 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores , en relación con lo previsto en el Art. 51 del mismo texto legal , queda extinguida la relación laboral que le une con la empresa con efectos del día de hoy.

La extinción de su contrato de trabajo tendrá lugar pro causas productivas, al producirse cambios en al demanda de los productos o servicios que la empresa pretende colocar en el mercado, y en concreto en el caso que nos ocupa, en la reducción del servicio comunicada por nuestro cliente IMPULSA (Palacio de los Deportes)

En concreto, con fecha 01/01/2014 IMPULSA adjudico a la mercantil ARTE Y SEGURIDAD el servicio de vigilancia y protección del Palacio de los Deportes, siendo entre otros el objeto del contrato, la vigilancia y seguridad 24 horas, que debía de efectuarse con tres vigilantes.

Que como consecuencia de la adjudicación de dicha servicio, se subrogo al personal que estaba adscrito al mismo y en concreto, a los vigilantes que realizaban el servicio de seguridad, tres vigilantes, 24 horas al día.

Que con fecha 01/03/2015 IMPULSA nos ha comunicado la reducción del servicio a partir del día 01/04/2015 motivo por el cual, nos vemos en la necesidad de extinguir, por causas productivas, tres contratos de trabajo, entre los que se encuentra el suyo.

Que de conformidad con lo establecido en el Art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , se pone a su disposición en este acto una indemnización equivalente a 20 días de salario por año de servicio, cantidad que asciende a la suma de 5869,90 ? y que le es entregada mediante cheque bancario.

Atentamente,'

Con la entrega de la carta la empresa ofreció al actor un cheque bancario por importe de 5.869,90 euros que no quiso recoger, por lo que su importe se impuso por transferencia bancaria el 26.03.2015.

(folios 73 y 74 por reproducidos y testifical D. Braulio ).

SEXTO .-El actor no ostenta ni ha ostentado la condición de representante del personal ni sindical alguna en el último año.

SEPTIMO .-Con fecha 14.04.2015 el actor presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, celebrándose el acto administrativo el 04.05.2015 sin efectos ante la incomparecencia de la empresa demandada.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que DESESTIMANDOla demanda formulada por D. Valentín frente a ARTE SEGURIDAD SL debo declarar y declaro PROCEDENTE el despido del actor efectuado el 16.03.2015, declarando extinguido el contrato de trabajo a fecha del despido, consolidando el actor la indemnización percibida sin derecho a salarios de tramitación, entendiéndose en situación de desempleo por causa a él no imputable desde la fecha del despido.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte DEMANDANTE, D./Dña. Valentín , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 24.2.2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que declara procedente el despido del demandante por causas objetivas, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando seis motivos destinados a la nulidad de actuaciones, revisión fáctica y censura jurídica. El recurso ha sido impugnado.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 a) de la LRJS , alega infracción de los artículos 90 y siguientes de la LRJS , en relación con el artículo 24.1 de la CE . En síntesis expone que se debe declarar la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior al acto de juicio porque se admitió como testifical la declaración de Braulio , que ostenta cargo directivo en la empresa y tiene poderes de representación legal de la misma, y en conclusiones manifestó que no podía valorarse su testimonio por ser declaración de parte.

Sobre los sujetos que pueden prestar testimonio como testigos, el artículo 92.2 de la LRJS establece que:

'Los testigos no podrán ser tachados, y únicamente en conclusiones, las partes podrán hacer las observaciones que sean oportunas respecto de sus circunstancias personales y de la veracidad de sus manifestaciones', añadiendo el apartado 3 del citado artículo que no obstante lo dispuesto en el apartado 2 la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario solo podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todos caso, ' de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.'.

Al no existir tacha de testigos en el proceso laboral corresponde al juez apreciar la imparcialidad de los mismos y el poder de convicción de su testimonio ante las circunstancias concurrentes.

Es cierto que el artículo 91.5 de la LRJS dispone que:

' La declaración de las personas que hayan actuado en los hechos litigiosos en nombre del empresario, cuando sea persona jurídica privada, bajo la responsabilidad de éste, como administradores, gerentes o directivos, solamente podrá acordarse dentro del interrogatorio de la parte por cuya cuenta hubieran actuado y en calidad de conocedores personales de los hechos, en sustitución o como complemento del interrogatorio del representante legal, salvo que, en función de la naturaleza de su intervención en los hechos y posición dentro de la estructura empresarial, por no prestar ya servicios en la empresa o para evitar indefensión, el juez o tribunal acuerde su declaración como testigos. Las referidas prevenciones deberán advertirse expresamente al efectuar la citación para el interrogatorio en juicio.'

La parte recurrente no puede alegar ahora la vulneración del precepto, pues al tener conocimiento de la actuación como representante del empresario tenía que haber protestado la admisión de la prueba en el momento procesal oportuno para que el juzgador adoptase las medidas que considerase procedente, a tenor del precepto mencionado. En conclusiones realizó observaciones respecto de sus circunstancias personales y la veracidad de sus manifestaciones, dando así al magistrado de instancia elementos suficientes para valorar adecuadamente su declaración, junto con el resto de las pruebas practicadas en el juicio. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión del hecho probado primero para que se modifique la fecha de antigüedad del trabajador proponiendo que sea la de ' 02.11.2009', en lugar de la tomada en cuenta de ' 09.01.2010'.

La pretensión la ampara en el documento obrante al folio nº 27 (informe de vida laboral) y no puede prosperar porque del mismo se desprende que inició la prestación de servicios el 2/11/2009 pero se extinguió el 17/12/2009, estando interrumpida la relación laboral hasta el 09/01/2010 en que nuevamente es dado de alta.

TERCERO.-En el tercer motivo, al amparo del artículo 193 b) de la LRJS , interesa la revisión del último párrafo del hecho probado quinto proponiendo la siguiente redacción:

' Que la cantidad de 5.869,90 euros le fue abonada al trabajador mediante transferencia bancaria el día 26 de marzo, diez días después de la entrega de la carta de extinción.'.

La revisión no puede prosperar porque el párrafo que trata de suprimir ha sido extraído de la prueba testifical, recogiéndose porque la transferencia se efectúa con demora.

CUARTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS :

1.-En el cuarto motivo alega infracción del artículo 53 del ET en relación con el artículo 52 del mismo texto legal y sentencias de Tribunales Superiores que no constituyen jurisprudencia a tenor del artículo 1.6 del Código Civil . En síntesis expone que estamos en un error inexcusable en el cálculo de la indemnización porque se debió tomar en consideración la antigüedad correcta.

El motivo no puede prosperar al no estimarse la revisión fáctica en cuanto a la antigüedad y aunque se hubiese accedido a la misma tampoco estaríamos ante un error inexcusable porque la empresa parte de la antigüedad que consta en el certificado de la empresa saliente de la contrata (folio nº 62) y la diferencia indemnizatoria sería de escasa cuantía.

2.-En el quinto motivo alega infracción de los artículos 53.1.b ) y 53.4 del ET y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que no hubo simultaneidad entre la entrega de la comunicación extintiva y la cantidad indemnizatoria, que nunca hubo rechazo a cobrar la indemnización y aun partiendo de la falsa idea de que la empresa intentó entregar al trabajador un cheque con el valor de la indemnización y este lo rechazó, no debería dar lugar a tener por cumplido el requisito porque no se han probado la existencia de actos inequívocos de puesta a disposición del dinero mediante su consignación en el Decanato de los Juzgados de lo Social.

La jurisprudencia unificadora ha señalado en STS de 23/04/2001, recurso nº 1915/2000 :

' En el caso aquí examinado, ciertamente se trata de una demora mínima en la que incurrió el Ayuntamiento a la hora de hacer efectiva esa puesta a disposición, pues, tal y como consta en el indiscutido relato de hechos probados de la sentencia de instancia, la comunicación escrita se entregó a la trabajadora el día 6 de septiembre de 1999 y la puesta a disposición de la cantidad tuvo lugar el día 9 del mismo mes, pero ese lapso de tiempo determina que no sea posible anudar la entrega de la carta con la repetida puesta a disposición, por lo que el requisito legal de simultaneidad no se produce. De hecho, tal y como consta en la prueba documental unida a los autos, la transferencia de la cantidad se cursó por el Ayuntamiento el mismo día 9, con lo que no cabe entender que hubiese una demora en el ingreso en la cuenta de la actora achacable a la Entidad de Ahorro. Si la transferencia se hubiese ordenado el mismo día de la entrega de la comunicación escrita sí se hubiera podido entender cumplido el requisito. Pero no siendo así, la ausencia de la simultaneidad que exige sin matices o paliativos la norma, no puede conducir a otra solución jurídica que la prevista en el propio artículo 53.4 del Estatuto de los Trabajadores , esto es, la nulidad del despido así practicado porque la trabajadora no tuvo ninguna posibilidad de disponer de la cantidad a la que legalmente tenía derecho en el mismo momento en que se le entregó la comunicación escrita ni la referida cantidad había salido del patrimonio del demandado.'.

El artículo 1176 del Código Civil , aplicable a tenor del artículo 4.3 del citado texto legal , dispone que si el acreedor a quien se hiciere el ofrecimiento de pago se negare sin razón a admitirlo, el deudor quedará libre de responsabilidad mediante la consignación de la cosa debida y para que la consignación libere al obligado deberá ser previamente anunciada a las personas interesadas en el cumplimiento de la obligación (artículo 1171) y se hará depositando la cosa debida a disposición de la Autoridad judicial, ante quien se acreditará el ofrecimiento en su caso, y el anuncio de la consignación y hecha la consignación, deberá notificarse también a los interesados

Del relato fáctico se desprende que con la entrega de la carta de extinción del contrato por causas objetivas, efectuada el 16/03/2015, la empresa ofreció al actor un cheque bancario por importe de 5.869,80 euros que no quiso recoger, y por ello efectúa transferencia bancaria el 26/03/2015. Debe considerar cumplido el requisito pues el empresario intentó poner a disposición del trabajador simultáneamente a la entrega de la carta de despido objetivo la cuantía de la indemnización y que el mismo no percibiese su importe fue debido a su negativa a recogerla. El hecho que posteriormente a la negativa del trabajador a recibir la indemnización, haya mediado diez días entre esta situación y la transferencia de la cuantía de la indemnización no implica incumplimiento de la exigencia normativa; la empresa ha transferido la cantidad indemnizatoria para quedar libre de responsabilidad y que con posterioridad la misma no sea exigida judicialmente. Lo expuesto lleva a desestimar el motivo.

3.-En el sexto motivo denuncia infracción de los artículos 51.1 , 52.c ) y 53.1.c) del ET y jurisprudencia que cita. En síntesis expone que no se ha acreditado ni la amortización del puesto, ni la funcionalidad de los despidos.

El motivo se desestima porque el 1/01/2014, la empresa se subroga en el personal que presta servicios pero el 24/03/2015 Impulsa, la empresa que explota el Palacio de Deportes de la Comunidad de Madrid, comunica a la empresa entrante en la contrata que el servicio fijo de seguridad de 24 horas se reducirá con fecha 1/04/2014, a dos vigilantes de seguridad, produciéndose un exceso de cinco vigilantes de seguridad, despidiéndose a los tres más modernos. Como consecuencia de la reducción del volumen de la contrata es preciso menos personal para desarrollar la misma, concurriendo la causa productiva al existir menor carga de trabajo que tienen que desempeñar los trabajadores destinados en la contrata que da lugar a que exista una mano de obra que no pueda ser ocupada en las mismas condiciones que venían desempeñando su actividad. Por todo lo expuesto se desestima el recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamosel recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Valentín contra la sentencia de fecha 9 de septiembre de 2015, dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Madrid , en autos nº 465/2015, seguidos a instancia de Valentín contra ARTE SEGURIDAD SL, en reclamación por DESPDIO, confirmando la misma

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0033-16 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0033-16.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.