Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 2
MURCIA
SENTENCIA: 00176/2018
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVD. CIUDAD DE LA JUSTICIA S/N - CIUDAD DE LA JUSTICIA - FASE I - CP. 30011 MURCIA. -DIR3:J00001061
Tfno:968817089 - 7030
Fax:968817088-817068
Equipo/usuario: MGS
NIG:30030 44 4 2017 0005495
Modelo: N02700
DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000672 /2017
DEMANDANTES: Ezequias , Fausto , Fermín , Fructuoso
ABOGADO/A:, , ,
PROCURADOR:, , ,
GRADUADO/A SOCIAL:JAVIER ALCAZAR MEDINA, JAVIER ALCAZAR MEDINA , JAVIER ALCAZAR MEDINA , JAVIER ALCAZAR MEDINA
DEMANDADOS:CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A., VIVEROS CERES S.L., ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U., UTE CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. Y VIVEROS CERES S.L., EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MAZARRON UTE CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS Y VIVEROS CERES SL, EXCMO AYUNTAMIENTO DE MAZARRON , VIVEROS CERES S.L. , CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A , ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U.
ABOGADO/A:AMPARO SEMPERE PASTOR, GERTRUDIS GARCÍA GUERRERO, PEDRO AVILÉS TRIGUEROS, ISABEL IBARRA SIMÓN , , , ,
PROCURADOR, ANA MARIA DE IBARRA HERNANDEZ , , ,
GRADUADO/A SOCIAL:, , , ,
En MURCIA, a veintinueve de mayo de dos mil dieciocho.
D. MARIANO GASCON VALERO, Magistrado Juez del JDO. DE LO SOCIAL N. 2, tras haber visto el presente DESPIDO/CESES EN GENERAL 672/2017 a instancia de D. Ezequias , D. Fausto , D. Fermín y D. Fructuoso , representados por el Graduado Social D. Javier Alcázar Medina, contra UTE CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. Y VIVEROS CERES S.L., CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A., representada por la Letrada Dª Amparo Sempere Pastor, VIVEROS CERES S.L., representada por la Letrada Dª Gertrudis García Guerrero, contra ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U., representada por el Letrado D. Pedro Avilés Trigueros, y contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MAZARRON, representado por la Letrada Dª Isabel Ibarra Simón,EN NOMBRE DEL REY, ha pronunciado la siguiente:
SENTENCIA
Antecedentes
PRIMERO:D. Ezequias , D. Fausto , D. Fermín y D. Fructuoso presentaron demanda de procedimiento de DESPIDO contra UTE CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. Y VIVEROS CERES S.L., CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A., VIVEROS CERES S.L., ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U., y el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE MAZARRON, en la que exponían los hechos en que fundaban su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendían aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.
SEGUNDO:Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto de juicio con el resultado que obra en las actuaciones.
TERCERO:En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO:Los actores han venido prestando servicios para la UTE CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. Y VIVEROS CERES S.L. con la antigüedad y categoría profesional que se especifican en la demanda y que se dan aquí por reproducidas a efectos probatorios al no haber sido objeto de contradicción entre los litigantes. Por lo que se refiere al salario, el mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias es de 1.661,54 euros en el caso del señor Ezequias y de 1.516,19 euros en el caso de los señores Fausto , Fermín y Fructuoso .
SEGUNDO:Los actores han desarrollado las tareas propias de su categoría profesional en el centro de trabajo propio de la empresa demandada, en este caso constituido por el Ayuntamiento de Mazarrón, siendo el cometido de los actores la realización de las tareas propias de conservación, mantenimiento y desarrollo de la jardinería de la citada localidad.
TERCERO:La relación entre la UTE y el Ayuntamiento de Mazarrón para la realización de las tareas indicadas en el Ordinal anterior se entabló en virtud de contrato de 7/9/2015 y con una duración de dos años. A fecha de 5/9/2017 no constaba procedimiento de licitación del servicio de jardinería ni una nueva subrogación por lo que siendo voluntad del Ayuntamiento la no renovación del contrato con la UTE, esta cesó en la prestación de servicios el 7/9/2017 y así lo comunicó a los demandantes ese mismo día por medio de la notificación del escrito que consta literalmente reproducido en el Hecho Segundo de la demanda y que se da aquí por reproducido a efectos probatorios. A partir del 7/9/2017, el Ayuntamiento de Mazarrón asumió la ejecución de los trabajos de jardinería de la localidad con su personal de plantilla sin contratar a otros trabajadores. Esta asunción de la actividad por parte del Ayuntamiento, aparte de no suponer la sucesión de los trabajadores hoy demandantes, no dio lugar a la trasmisión de elemento patrimonial alguno.
El 5/9/2017 la UTE presentó escrito ante el Ayuntamiento de Mazarrón solicitando aclaración de cuál era su situación a partir del 8/9/2017 y si, en caso de que se entendiera que la UTE debía cesar totalmente en su actividad a partir del citado día, operaría la subrogación del personal de conformidad con el artículo 37 del Convenio Colectivo aplicable en el sector de Jardinería (aplicable en todo el territorio nacional, BOE 09/02/2018) y con el artículo 43 del citado Convenio. El Ayuntamiento acordó el 30/11/2017 no acceder a lo solicitado por la UTE en lo que se refería a la subrogación del personal, siendo ello notificado a la UTE el 5/12/2017. Por la UTE se formuló Recurso de Reposición contra el Acuerdo del Ayuntamiento de 30/11/2017 sin que conste resolución expresa del mismo ni Recurso Contencioso-Administrativo contra la desestimación presunta.
CUARTO:En el mes de Julio de 2017 el Ayuntamiento de Mazarrón toma el acuerdo para la realización de un nuevo contrato para la ejecución de las labores de jardinería, pero este no llegó a ser realidad hasta el mes de Abril de 2018. En el pliego de cláusulas administrativas particulares para la contratación por procedimiento abierto del servicio de jardinería en el término municipal de Mazarrón (conservación y mantenimiento de las zonas verdes públicas) no se hizo constar de forma específica la subrogación del personal que obligara a la nueva empresa adjudicataria.
QUINTO:La nueva adjudicataria del servicio es la empresa ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES S.A.U. (en adelante ORTHEM), mercantil que presta servicios desde el 24/4/2018. Desde el día siguiente, 25/04/2018, esta empresa ha procedido a contratar a los actores sin asumir las circunstancias laborales que tenían en la UTE, esencialmente fijando el inicio de la relación laboral en la última fecha indicada y sin por lo tanto asumir como antigüedad la que los accionantes tenían en la UTE.
SEXTO:Los actores no han ostentado ni ostentan cargo representativo o sindical alguno.
SÉPTIMO:Se promovió acto de conciliación que terminó sin avenencia. Así mismo se formuló reclamación previa ante el Ayuntamiento de Mazarrón.
Fundamentos
PRIMERO:Se ejercita la acción jurisdiccional de despido frente a las empresas demandadas y el Ayuntamiento de Mazarrón pretendiendo que, como pretensión principal, se declare la obligación de la empresa ORTHEM de subrogar a todos los trabajadores o, como pretensión subsidiaria, se declare que la comunicación extintiva de la UTE de 7/9/2017 fue constitutiva de un despido improcedente con las consecuencias legales que le son inherentes.
Las empresas CHM Y VIVEROS CERES comenzaron diciendo que se mostraban conformes con la antigüedad y categoría profesional que se hizo constar en la demanda pero que el salario era algo menor, concretamente de 1.661,65 euros en el caso del señor Ezequias y de 1.516,19 en el caso del resto de los demandantes, salario que es mensual, bruto y con prorrata de pagas extraordinarias, matización que debe ser aceptada pues los salarios que acaban de indicarse se desprenden de las hojas de salarios. Después de explicar todos los acontecimientos que terminaron con su salida del servicio que prestaron al Ayuntamiento de Mazarrón, terminaron manifestando que se allanaban a la existencia de un despido tácito de los actores que debe ser calificado como improcedente, optando de forma expresa por la extinción del contrato de trabajo. De forma subsidiaria afirmaron que si no hay despido la obligación de subrogación de la nueva empresa adjudicataria la imponen el artículo 43 del Convenio de Jardinería y el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores .
Por parte del Ayuntamiento de Mazarrón se adujo la excepción de falta de legitimación pasiva al entender que en ningún caso puede afectarle el Convenio de Jardinería y, además, que cuando el 7/9/2017 asume directamente la ejecución de los trabajos de jardinería del municipio, lo hace con el personal que ya tenía, sin nuevas contrataciones y sin recibir de la empresa saliente ningún activo patrimonial.
Por último, la empresa ORTHEM también invocó la excepción de falta de legitimación pasiva pues comenzó a prestar servicios el 24/04/2018, sin ninguna responsabilidad en cuanto a lo ocurrido con anterioridad y sin que haya despedido a nadie, es más, ha contratado a los cuatro demandantes desde el 25/4/2018, eso sí, con antigüedad desde ese día y resto de condiciones laborales que se pactaron sin, por lo tanto, conservación de las circunstancias laborales que los accionantes tenían en la UTE.
SEGUNDO:Lo primero que debe resolverse es la resistencia procesal tanto del Ayuntamiento de Mazarrón como de la empresa ORTHEM pues ambas han invocado su falta de legitimación pasiva.
Después de todo lo que se ha hecho constar en el relato fáctico, para el Juzgador es claro que estas dos demandadas debían estar en el proceso para la válida constitución del mismo desde el lado pasivo. No obstante ello, esa necesaria presencia es una cosa y otra que les pueda alcanzar una supuesta responsabilidad.
Por lo que se refiere al Ayuntamiento, su falta de responsabilidad en las consecuencias de la declaración de un despido o en cualquier otra que se genere es clara. No hay duda que todo el tiempo que el Ayuntamiento de Mazarrón ha tardado entre el momento en que decide no renovar la contrata con la UTE y aquel en que la adjudica a ORTHEM pasa mucho tiempo sin protección alguna de los trabajadores afectados pues de deja a estos desprotegidos ya que no hay nueva empresa adjudicataria que se pueda hacer cargo de los mismos ni el Ayuntamiento los subroga. Si ello es así todos aquellos que se consideren perjudicados por la demora en la nueva adjudicación del servicio tendrán abierta la exigencia de responsabilidad frente al Ayuntamiento pero tendrá que ser al margen del Orden Social de la Jurisdicción porque en este marco en el que nos encontramos, que el Ayuntamiento de Mazarrón en nada se puede ver afectado es claro pues ni le es aplicable en modo alguno el Convenio de Jardinería, ni venía obligado a la subrogación de los actores pues aunque cuando cesa la UTE el Ayuntamiento asume directamente el servicio no recibe de aquella elemento patrimonial alguno ni contrata a nuevo personal, ejecutando las tareas de jardinería con sus propios medios. Esa ausencia de responsabilidad del Ayuntamiento de Mazarrón ha sido reconocida no solo por las empresas integrantes de la UTE sino también por la empresa ORTHEM. En consecuencia, ninguna condena puede derivarse para el Ayuntamiento de Mazarrón.
Y en cuanto a la excepción de ORTHEM ya hemos dicho que su presencia era de todo punto necesaria para la válida constitución del proceso en el aspecto pasivo. Si materialmente puede o no ser condenada constituye el fondo del asunto.
TERCERO:A la vista de la prueba documental que los litigantes incorporaron a las actuaciones y de sus alegaciones en el acto del Juicio, parece que el núcleo del debate se centra en la interpretación que debe darse al artículo 43 del Convenio Colectivo de Jardinería eso sí, partiendo de que las empresas que constituyeron la UTE admitieron ser responsables del despido tácito de los actores.
El citado artículo 43 tiene el siguiente tenor literal:
'1. Subrogación del personal.
Al objeto de contribuir y garantizar el principio de estabilidad en el empleo, la absorción del personal entre quienes se sucedan, mediante cualesquiera de las modalidades de contratación de gestión de servicios públicos, contratos de arrendamientos de servicios, o de otro tipo, en una concreta actividad de las reguladas en el ámbito funcional del artículo del presente Convenio, se llevará a cabo en los términos indicados en el presente artículo.
En lo sucesivo, el término contrata se entiende como el conjunto de medios organizados (fundamentalmente mano de obra) con el fin de llevar a cabo una actividad económica de las definidas dentro del ámbito funcional del Convenio, ya fuere esencial o accesoria, que mantiene su identidad con independencia del adjudicatario del servicio.
En este sentido, engloba con carácter genérico cualquier modalidad de contratación, tanto pública como privada, excepto cuando el usuario final sea particular y destinado a su uso privativo y residencial, e identifica una concreta actividad que pasa a ser desempeñada por una determinada empresa, sociedad, administración pública u organismo público fundamentalmente.
A) En todos los supuestos de finalización, pérdida, rescisión de una contrata, así como respecto de cualquier otra figura o modalidad que suponga la sustitución entre entidades, personas físicas o jurídicas que lleven a cabo la actividad de que se trate, los trabajadores/as de la empresa saliente pasarán a adscribirse a la nueva empresa o entidad que vaya a realizar el servicio, respetando ésta los derechos y obligaciones económicos, sociales, sindicales y personales que disfruten en la empresa sustituida.
Cuando se produzca una subrogación, el personal objeto de la misma deberá mantener las condiciones económicas y sociales de este Convenio, si éste fuera el que le es de aplicación en la empresa cesante en el momento de la subrogación, aunque la empresa cesionaria o entrante viniese aplicando a sus trabajadores/as condiciones inferiores en virtud de un Convenio estatutario de empresa. La aplicación de las condiciones del presente Convenio se mantendrá hasta su vencimiento o hasta la entrada en vigor de otro Convenio Colectivo nuevo que resulte de aplicación a la empresa cesionaria.
Se producirá la mencionada subrogación del personal siempre que se de alguno de los siguientes supuestos:
1. Trabajadores/as en activo que realicen su trabajo en la contrata con una antigüedad mínima de los cuatro últimos meses anteriores a la finalización efectiva del servicio, sea cual fuere la modalidad de su contrato de trabajo, con independencia de que, con anterioridad al citado período de cuatro meses, hubieran trabajado en otra contrata.
2. Trabajadores/as que en el momento de la sustitución se encuentren enfermos, accidentados, en excedencia, en invalidez provisional, vacaciones, permiso, descanso maternal, siempre y cuando hayan prestado servicio a la contrata a la que se refiere la subrogación al menos los cuatro últimos meses antes de sobrevenir cualquiera de las situaciones citadas.
3. Trabajadores/as con contratos de interinidad que sustituyan algunos de los trabajadores/as mencionados en el apartado segundo, con independencia de su antigüedad y mientras dure su contrato.
4. Trabajadores/as de nuevo ingreso que por exigencia del cliente se hayan incorporado a la contrata como consecuencia de una ampliación, en los cuatro meses anteriores a la finalización de aquella.
B) Todos los supuestos anteriores contemplados se deberán acreditar fehacientemente y documentalmente por la empresa o entidad pública saliente a la entrante y a la representación de los trabajadores/as con la documentación que se plantea más adelante y en el plazo de diez días hábiles contados desde el momento que la empresa entrante o saliente comunique fehacientemente a la otra empresa el cambio de adjudicación del servicio.
C) En caso de subrogación, los trabajadores/as tendrán que disfrutar sus vacaciones reglamentarias establecidas en el periodo fijado en el calendario vacacional, con independencia de cuál sea la empresa en la que en ese momento estén prestando servicios.
Los trabajadores/as que no hubieran disfrutado sus vacaciones reglamentarias al producirse la subrogación, las disfrutarán con la nueva adjudicataria del servicio, que sólo abonará la parte proporcional del período que a ella corresponda, ya que el abono del otro período corresponde al anterior adjudicatario que deberá efectuarlo en la correspondiente liquidación.
Los trabajadores/as que, con ocasión de la subrogación, hubiesen disfrutado con la empresa saliente un periodo de vacaciones superior al que le correspondería por la parte de año trabajado en la misma, se les descontará de la liquidación el exceso disfrutado de acuerdo con la proporcionalidad que corresponda. La empresa entrante habrá de permitir el disfrute del periodo vacacional que a cada trabajador/a le quedara pendiente de disfrutar, y en todo caso deberá abonar al trabajador/a lo que le correspondería proporcionalmente percibir por el tiempo en que preste servicios para la misma, sin que pueda sustituir tal abono por un disfrute mayor de vacaciones.
D) La aplicación de este artículo será de obligado cumplimiento para las partes a que vincula: Empresa o entidad, ya sea cesante o entrante, y trabajador/a.
No desaparece el carácter vinculante de este artículo en el supuesto de cierre temporal de un centro de trabajo que obligue a la suspensión del servicio por tiempo no superior a un año. En tal caso, dicha circunstancia dará lugar a promover expediente de regulación de empleo por el que se autorice la suspensión de los contratos de trabajo de los empleados que resulten afectados. A la finalización del período de suspensión, en caso de ser concedido, dichos trabajadores/as tendrán reservado el puesto de trabajo en el centro en cuestión, aunque a esa fecha se adjudicase el servicio a otra empresa.
En caso de que un cliente rescindiera el contrato de adjudicación del servicio de jardinería con una empresa, con la idea de realizarlo con su propio personal, y posteriormente contratase con otra de nuevo el servicio, antes de transcurridos doce meses, la nueva concesionaria deberá incorporar a su plantilla al personal afectado de la anterior empresa de jardinería, siempre y cuando se den los requisitos establecidos en el presente artículo.
En el caso de que el propósito del cliente, al rescindir el contrato de adjudicación del servicio, fuera el de realizarlo con personal propio, pero de nueva contratación, quedará obligado a incorporar a su plantilla a los trabajadores/as afectados de la empresa de jardinería hasta el momento prestadora de dicho servicio.
2. División de contratas.
En el supuesto de que una o varias contratas cuya actividad viene siendo desempeñada por una o distintas empresas o entidades públicas se fragmenten o dividan en distintas partes, zonas o servicios al objeto de posterior adjudicación, pasarán a estar adscritos al nuevo titular aquellos trabajadores/as que hubieran realizado su trabajo en la empresa saliente en las concretas partes, zonas o servicios resultantes de la división producida, con un período mínimo de los cuatro últimos meses, sea cual fuere su modalidad de contrato de trabajo, y todo ello aun cuando con anterioridad hubiesen trabajado en otras zonas, contratas o servicios distintos.
Se subrogarán así mismo los trabajadores/as que se encuentren en los supuestos 2 a 4, ambos inclusive, del apartado 1 de este artículo y que hayan realizado su trabajo en las zonas, divisiones o servicios resultantes.
3. Agrupaciones de contratas.
En el caso de que distintas contratas, servicios, zonas o divisiones de aquellas se agrupen en una o varias, la subrogación del personal operará respecto de todos aquellos trabajadores/as que, con independencia de su trabajo en las que resulten agrupadas con un tiempo mínimo de cuatro meses anteriores y todo ello aun cuando con anterioridad hubieran prestado servicios en distintas contratas, zonas, divisiones o servicios agrupados.
Se subrogarán asimismo los trabajadores/as que se encuentren en los supuestos 2 a 4, ambos inclusive, del apartado 1 de este artículo y que hayan realizado su trabajo en las contratas, zonas, divisiones o servicios agrupados.
4. Obligatoriedad.
La subrogación del personal así como los documentos a facilitar operarán en todos los supuestos de sustitución de contratas, partes, zonas o servicios que resulten de la fragmentación o división de las mismas, así como en las agrupaciones que de aquellas puedan efectuarse, aun tratándose de las normales sustituciones que se produzcan entre empresas o entidades públicas que lleven a cabo la actividad de los correspondientes servicios, y ello aun cuando la relación jurídica se establezca sólo entre quien adjudica el servicio por un lado y la empresa que resulte adjudicataria por otro, siendo de aplicación obligatoria, en todo caso la subrogación del personal en los términos indicados y ello con independencia tanto de la aplicación, en su caso, de lo previsto en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores (EDL 2015/182832), como de la existencia por parte del empresario saliente de otras contratas ajenas a la que es objeto de sucesión.
5. Documentos a facilitar.
La empresa saliente deberá facilitar a la empresa entrante y a los representantes de los trabajadores/as los siguientes documentos:
a) Certificado del organismo competente de estar al corriente de pago de Seguridad Social.
b) Fotocopia de los cuatro últimos recibos de salario de los trabajadores/as afectados.
c) Fotocopia de los TC-1 y TC-2 de cotización a la Seguridad Social de los cuatro últimos meses.
d) Relación del personal especificando: nombre y apellidos, número de afiliación a la Seguridad Social, antigüedad, categoría profesional, jornada, horario, modalidad de contratación y período de disfrute de las vacaciones. Si el trabajador/a es representante legal de los trabajadores, se especificará el período de mandato del mismo.
e) Fotocopia de los contratos de los trabajadores/as afectados por la subrogación.
f) Copia de documentos debidamente diligenciados por cada trabajador/a afectado, en el que se haga constar que éste ha recibido de la empresa saliente su liquidación de partes proporcionales, no quedando pendiente cantidad alguna. Este documento deberá estar en poder de la nueva adjudicataria en la fecha de inicio del servicio de la nueva titular.
6. Liquidación y prorratas.
La liquidación de las partes proporcionales de las pagas extraordinarias, vacaciones, etcétera, que correspondan a los trabajadores/as las realizará la empresa saliente.
7. Documentos a entregar a los representantes de los trabajadores.
Las empresas entregarán cada seis meses a los representantes legales de los trabajadores, relación de las personas que componen los distintos servicios, zonas o departamentos de la empresa, indicando siempre la antigüedad, tipo de contrato y su fecha de vencimiento, y la categoría correspondiente'.
A la vista de ello, la empresa ORTHEM entiende aplicable el apartado 1º D) pues si no se renovó la contrata con la UTE se suspendió el servicio y de esa manera la UTE debió acudir a un ERE para la suspensión de los contratos de trabajo y no se hizo. Por su parte el actor contestó a ello que ese apartado del artículo 43 del Convenio al que acabamos de referirnos no es de aplicación pues en ningún caso hubo suspensión del servicio pues este fue continuado por el Ayuntamiento.
Las empresas integrantes de la UTE se allanaron de forma expresa a la existencia de un despido tácito producido con fecha de 7/9/2017 por lo que si optaron de forma expresa por el abono de la indemnización y la extinción de los contratos de trabajo a ello hay que estar. Queda pues por resolver qué ocurre con el periodo intermedio entre el citado 7/9/2017 y el 25/4/2018 que es cuando los actores comienzan a prestar servicios para ORTHEM.
Es cierto como decía la actora que no se produjo suspensión de la actividad como tal porque el Ayuntamiento asumió el servicio con sus propios medios, pero ello no puede implicar que no se aplique el nº 1 D) del artículo 43 del Convenio Colectivo . Si este no puede ser aplicado al Ayuntamiento de Mazarrón parece claro que las consecuencias de la norma convencional se limitan a las mercantiles demandadas. En consecuencia con ello, las empresas integrantes de la UTE sí debieron acudir a un ERE de suspensión de los contratos porque de esta forma los trabajadores quedaban protegidos percibiendo prestaciones por desempleo. Al no hacerlo así, se ha mantenido a los actores en una situación de total desprotección sin contrato de trabajo alguno que los amparara y sin saber cuál era su situación laboral real. Ello significa que siendo todo ello imputable a la UTE y a las empresas que la integraron, el reconocimiento de la improcedencia del despido exige que para el cálculo de la indemnización que corresponda no se tome como referencia final el 07/09/2017 sino el día anterior a la contratación de los accionantes por ORTHEM, esto es el 24/04/2018.
Por lo que se refiere a la responsabilidad de ORTHEM, como nueva adjudicataria del servicio y actual empleadora de los actores, viene obligada por el artículo 43 del Convenio Colectivo y por el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores a asumir a los accionantes con la antigüedad, categoría profesional y salario que tenían con la anterior adjudicataria del servicio.
La demanda no contiene ninguna reclamación de los salarios que dejaron de percibir los actores por lo que estos tendrán que acudir para su reclamación a un proceso ordinario autónomo.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que previa estimación de la excepción de falta de legitimación pasiva invocada por el AYUNTAMIENTO DE MAZARRÓN y con desestimación de la invocada por la empresa ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES S.A.U., estimo la demanda formulada por D. Ezequias , D. Fausto , D. Fermín y D. Fructuoso contra UTE CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. Y VIVEROS CERES S.L., CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A., VIVEROS CERES S.L. y ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES, S.A.U., declarando que el cese de los actores fue constitutivo de un despido improcedente, condenando a la UTE CHM OBRAS E INFRAESTRUCTURAS S.A. Y VIVEROS CERES S.L., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, a estar y pasar por ello, y a que, como consecuencia de su opción por la extinción del contrato de trabajo, abone a los actores las siguientes indemnizaciones:
Ezequias : 7.661,29 EUROS
Fausto : 6.991,09 EUROS
Fermín : 6.991,09 EUROS
Fructuoso : 6.991,09 EUROS
Se condena a la empresa ORTHEM SERVICIOS Y ACTUACIONES AMBIENTALES S.A.U., como nueva adjudicataria del servicio y actual empleadora de los actores, a asumir a los accionantes con la antigüedad, categoría profesional y salario que tenían con la anterior adjudicataria del servicio.
Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.
MODO DE IMPUGNACIÓN: Se advierte a las partes que contra la presente resolución podrán interponer Recurso de Suplicación ante el Tribunal Superior de Justicia que deberá ser anunciado por comparecencia, o mediante escrito presentado en la Oficina Judicial dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta Sentencia, o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen público de Seguridad Social, o causahabiente suyos, o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 euros en la cuenta abierta en SANTANDER a nombre de esta Oficina Judicial con el núm. 3093-0000-67-0672-17, debiendo indicar en el campo concepto 'recurso' seguido del código '34 Social Suplicación', acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como; en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, deberá consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta la cantidad objeto de condena, o formalizar aval bancario a primer requerimiento indefinido por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista, incorporándolos a esta Oficina Judicial con el anuncio de recurso. En todo caso, el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso, al momento de anunciarlo.
Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.
