Sentencia SOCIAL Nº 176/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 673/2019 de 14 de Abril de 2020

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo SocialDomicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010 Teléfono: 914931930 Fax: 914931958 34002650

NIG: 28.079.00.4-2018/0007961 Procedimiento Recurso de Suplicación 673/2019

ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid Despidos / Ceses en general 191/2018 Materia: Despido

Sentencia número: 176/20

Ilmos. Sres.

D. JOSÉ RAMÓN FERNÁNDEZ OTERODña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓND. JOSE IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

En Madrid, a 14 de abril de dos mil veinte, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 673/2019, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MIGUEL ANGEL MANZANO RODRIGUEZ en nombre y representación de D./Dña. Pura, contra la sentencia de fecha 05/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 191/2018, seguidos a instancia de Dña. Pura frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La parte actora, doña Pura, con DNI NUM000, presta servicios para la agencia madrileña de atención social-consejería de políticas sociales y familia de la comunidad de Madrid mediante un contrato indefinido con categoría de Diplomado Universitario en Enfermería(DUE) en la residencia PPMM GRAN RESIDENCIA desde el 1 de octubre de 1995, con la adscripción voluntaria en el turno de noche desde el 1 de julio de 2005, percibiendo un salario en la actualidad se 3129,18 € mensuales incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO. - En fecha 19 de septiembre de 2017, la directora de la residencia emitió un informe, que tuvo entrada en la Agencia Madrileña de Atención Social el 20/09/2.017 adjuntando diversa documentación, dirigido al servicio de régimen jurídico de la agencia madrileña atención social solicitando la incoación de un expediente disciplinario contra doña Pura. El informe y La documentación adjuntada consta en el expediente administrativo folios 3 a 20 inclusive, indicando en el informe lo siguiente:

'Doña Pura, DNI: NUM000, inició contrato indefinido con categoría de Diplomado universitario en enfermería en la residencia PPMM gran Residencia desde el una de octubre de 1995, con la extinción voluntaria al turno de noche desde el 1 de julio de 2015.

La empleada ha sido apercibida por la Dirección de la Residencia con fecha 16 de marzo de 2017, en presencia de representante sindical y de los delegados de prevención del centro, por consumir alcohol y encontrarse en estado de ebriedad en repetidas ocasiones. Asimismo, ha sido derivada al servicio de Salud Laboral por este motivo. Se adjunta citación.

Con fecha 18 de diciembre la JATA de turno de mañana, Tarsila, informó a la dirección, a través de correo electrónico que Pura, se encontraba en estado de ebriedad el 15 de septiembre de 2017 a las 7:25 de la mañana en presencia de varios compañeros: Virginia, Belarmino, Ariadna.

En esa misma fecha y momento los mismos testigos: Virginia, Belarmino, Ariadna y la propia JATA, observando en su bolso. Astillero (imagen número uno), que Pura reconoce de su propiedad, con numerosos medicamentos sin envase original, en su mayoría sin fecha de caducidad, sin trazabilidad. Este hecho vulnera y es contrario a todos los protocolos, los procedimientos internos y las normas básicas de manejo, conservación, almacenamiento, preparación, colocación, administración y seguridad de medicamentos.

La jefe de área pregunta sobre la propiedad del astillero, Pura contesta que es suyo y lo entrega a requerimiento de la JATAA qué le recuerda que esta práctica está prohibida por vulnerar las normas.(A continuación figura foto del pastillero en dicho informe y que se da por reproducida).

La noche del 3 de septiembre una residente con iniciales en Vicenta., sufrió caída en su habitación aproximadamente a la 1:00 de la madrugada. Los auxiliares del turno de noche atendieron a la residente y dieron aviso, vía teléfono, a la enfermera de referencia, Pura que no se personó para valorar a la residente como al que el protocolo del prevención y tratamiento de caídas, según informan los auxiliares de enfermería presentes: María Consuelo e Serafina, ni realizar registro alguno sobre la incidencia en la inicial historia de enfermería. Se adjunta en registros.

Desde el mes de julio de 2017, los enfermeros del turno de noche deben supervisar y firmar una hoja de control de rondas nocturnas. Pura habiendo recibido la orden de esta tarea por escrito, no supervisan y firmar las citadas hojas. Adjunto correo electrónico del JATA donde se requiera la empleada para que realice esta tarea.

Se ausenta de la Unidad de Farmacia durante horas, en muchas ocasiones hasta cuatro horas, quedando sola su compañera, dejando parte de la medicación que le corresponde sin preparar, teniendo en muchas ocasiones que completar y finalizar esta tarea sus compañeros de turno de noche o de turno de mañana.

El 4 de septiembre de 2017, a las 7:30 increpa a una auxiliar de enfermería de turno de mañana, que acude a la farmacia para recoger el carro de medicación de su módulo.

De forma habitual, no realiza las rondas de sus módulos de referencia, según testimonio de sus compañeras DUE y auxiliares de enfermería.

Fuma dentro de la unidad de Farmacia, no respeta la uniformidad, pese a que se le ha llamado la atención sobre estos asuntos por escrito. Se adjuntan documentos.

Según el artículo 71 del Convenio mayúscula inicial colectivo para Personal S al laboral de la comunidad de Madrid en vigor:Se considera falta leve 71.2.a.1. 'La incorrección con los superiores jerárquicos compañeros y público en general'.

Se considera falta leve: 71.2.a.2 la negligencia y descuido en el cumplimiento del trabajo'. La parte se considera falta grave: 71.2.b.1. 'La indisciplina o desobediencia relacionada con su trabajo y el incumplimiento de los deberes contemplados en los apartados a), b) y c) del artículo cinco del Estatuto de los S trabajadores'.

Se considera falta grave: 71.2.b.2 'la desconsideración con el público y compañeros en el desempeño de las tareas encomendadas'.

Se considera falta grave: 71.2. B. 10. 'La disminución continuada y voluntaria de rendimiento de trabajo normal o pactado'.

Se considera falta muy grave: 71.2. C. Uno 'el fraude de lealtad y abuso de confianza en las gestiones y funciones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso'.

Se considera falta muy grave: 71.2. Se. 5. 'El incumplimiento o abandono de las normas y medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando de los mismos se deriven graves riesgos o daños para el propio trabajador y/o terceros.

Se entiende que la trabajadora incurrido las infracciones anteriormente mencionadas, por todo ello le informo de dicha situación para que se actúe según proceda'.

LA DIRECTORA DE LA RESIDENCIA.

TERCERO. - En fecha 03/10/2017 fue dictada resolución con fecha de salida de 05/10/2.017, por la Gerencia de la Agencia Madrileña de Atención Social, por la que se determinaba la incoación del expediente disciplinario contra la demandante, designando instructora a doña Consuelo, la cual fue notificada a la demandante, el 10/10/2.017 y el 11/10/2.017 a la Instructora. El contenido de la anterior resolución consta en el folio 27 y 28 del expediente y su contenido se da íntegramente por reproducido. En fecha 11/10/2.017, la instructora elaboró el pliego de cargos formulados contra la demandante en el expediente NUM001, que tuvo salida el 19/10/2.017 de la Agencia Madrileña de Atención Social con el siguiente tenor literal:

'ANTECEDENTES DE HECHO.

PRIMERO.-Con fecha 20 de septiembre de 2017, tiene entrada en la Agencia Madrileña de Atención Social, un escrito presentado por la Directora de la Residencia de Mayores Gran Residencia, doña Enma, solicitando la incubación de un expediente disciplinario la trabajadora Dª. Pura por la supuesta comisión de diversas faltas en el ámbito laboral. Dicho escrito viene acompañado de diversa documentación que confirma los hechos.

SEGUNDO.-Mediante Resolución número 5078/2017, de 3 de octubre, del gerente de AMAS, se acordó la incubación del expediente disciplinario a la mencionada trabajadora.

TERCERO.-Dentro del plazo previsto en el artículo 71.1. B) del vigente Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid, se formula el presente Pliego de Cargos, con base en los siguientes:

HECHOS:PRIMERO.- Los presuntos hechos, entre otros, que interesan la ecuación del presente expediente disciplinario contra Dña. Pura, son los que se describen en escrito de la Directora de 19 de septiembre, en los siguientes términos:' Pura, DNI NUM000, inició contrato indefinido con categoría Diplomado mayúscula inicial universitario de Enfermería en la mayúscula inicial Residencia PPMN Gran Residencia desde el 1 de octubre de 1995, con la extinción voluntaria turno de noche desde el 1 de julio de 2015. La empleada ha sido apercibida por la Dirección de la Residencia con fecha 16 de marzo de 2017, en presencia de representante sindical y de los delegados de prevención del centro, por consumir alcohol y encontrarse en estado de ebriedad en repetidas ocasiones. Asimismo, ha sido derivada al servicio de Salud Laboral por este motivo. Se adjunta citación.

Con fecha 18 de diciembre la JATA de turno de mañana, Tarsila, informó a la dirección, a través de correo electrónico que Pura, se encontraba en estado de ebriedad el 15 de septiembre de 2017 a las 7:25 de la mañana en presencia de varios compañeros: Virginia, Belarmino, Ariadna.

En esa misma fecha y momento los mismos testigos: Virginia, Belarmino, Ariadna y la propia JATA, observando en su bolso. Astillero (imagen número uno), que Pura reconoce de su propiedad, con numerosos medicamentos sin envase original, en su mayoría sin fecha de caducidad, sin trazabilidad. Este hecho vulnera y es contrario a todos los protocolos, los procedimientos internos y las normas básicas de manejo, conservación, almacenamiento, preparación, colocación, administración y seguridad de medicamentos.

La jefe de área pregunta sobre la propiedad del astillero, Pura contesta que es suyo y lo entrega a requerimiento de la JATAA qué le recuerda que esta práctica está prohibida por vulnerar las normas.(A continuación figura foto del pastillero en dicho informe y que se da por reproducida).

La noche del 3 de septiembre una residente con iniciales en Vicenta, sufrió caída en su habitación aproximadamente a la 1:00 de la madrugada. Los auxiliares del turno de noche atendieron a la residente y dieron aviso, vía teléfono, a la enfermera de referencia, Pura que no se personó para valorar a la residente como al que el protocolo del prevención y tratamiento de caídas, según informan los auxiliares de enfermería presentes: María Consuelo e Serafina, ni realizar registro alguno sobre la incidencia en la inicial historia de enfermería. Se adjunta en registros.

Desde el mes de julio de 2017, los enfermeros del turno de noche deben supervisar y firmar una hoja de control de rondas nocturnas. Pura habiendo recibido la orden de esta tarea por escrito, no supervisan y firmar las citadas hojas. Adjunto correo electrónico del JATA donde se requiera la empleada para que realice esta tarea.

Se ausenta de la Unidad de Farmacia durante horas, en muchas ocasiones hasta cuatro horas, quedando sola su compañera, dejando parte de la medicación que le corresponde sin preparar, teniendo en muchas ocasiones que completar y finalizar esta tarea sus compañeros de turno de noche o de turno de mañana.

El 4 de septiembre de 2017, a las 7:30 increpa a una auxiliar de enfermería de turno de mañana, que acude a la farmacia para recoger el carro de medicación de su módulo.

De forma habitual, no realiza las rondas de sus módulos de referencia, según testimonio de sus compañeras DUE y auxiliares de enfermería.

Fuma dentro de la unidad de Farmacia, no respeta la uniformidad, pese a que se le ha llamado la atención sobre estos asuntos por escrito. Se adjuntan documentos [...]'.

Este escrito viene con la siguiente documentación adjunta:-imagen de un astillero con medicamentos sin envase original.

Correos electrónicos confirmando las posibles conductas sancionables de los Jefes de S al área Técnico Asistencial, de los auxiliares de enfermería testigo de dichos actos y de la propia trabajadora reconociendo olvido los registros obligatorios.

El apercibimiento por escrito, en fecha 16 de marzo de 2017, por apreciarse errores en la preparación de la medicación a la trabajadora.

Hoja de incidencias, de fecha 5 de septiembre de 2017 de auxiliar de enfermería recogiendo discrepancias por parte de la trabajadora hacia ésta.

SEGUNDO.- Dña. Pura fue sancionada mediante resolución nº 592/2017, de 24 de enero, del Gerente de la A.M.A.S. como autora de una falta leve contemplada en el artículo 71.2.a.1 del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid .

FUNDAMENTOS DE DERECHO.

Los presuntos hechos anteriormente descritos podrían ser constitutivos de diversas faltas laborales sancionables de acuerdo con lo establecido en el Convenio Colectivo vigente y en el Estatuto Básico del Empleado Público, pero estos extremos se concretarán en la Propuesta de Resolución una vez concluidas las distintas Fases previstas en el artículo 71.1 del citado Convenio Colectivo .

Por todo lo expuesto, se formula el presente PLIEGO DE CARGOS.

Considerando que Dña. Pura ha podido incurrir en las siguientes faltas:FALTA LEVE: Recogida en el artículo 71.2.a.1 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid: 'la incorrección con los superiores jerárquicos, los compañeros y público en general'.

Recogida en el artículo 71.2.a.2 del Convenio Colectivo para personal laboral de la Comunidad de Madrid: 'la negligencia descuido en el cumplimiento del trabajo'.

Recogida en el artículo 71.2. Los. Cinco del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad de Madrid: 'la negligencia del cuidado y conservación de los enseres y útiles de trabajo, mobiliario y locales donde se presta los servicios'.

Por faltas leves se podrán imponer las siguientes sanciones de acuerdo con el artículo 71.3. A): Amonestación verbal o por escrito.

Suspensión de empleo y sueldo de hasta dos días.

FALTA GRAVE: Recogida en el artículo 71.2. B. 1 del convenio colectivo para personal laboral de la comunidad de Madrid: 'la indisciplina o desobediencia relacionada con su trabajo y el incumplimiento de los deberes contemplados en los apartados A), B), c), del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores ' unto y aparte-recogido en el artículo 71.2. B. 2 del convenio colectivo para el personal laboral de la comunidad de Madrid: 'las desconsideración con el público y compañeros en el desempeño de las tareas encomendadas'.

Recogida en el artículo 71.2. B. Nueve del convenio colectivo para personal laboral de la comunidad de Madrid: 'la reiteración en la Comisión de faltas leves, salvo las de puntualidad, inferiores a cinco faltas leves en un plazo de seis meses aunque sea de distinta naturaleza, dentro del mismo trimestre ya que hubieran sido sancionadas'.

Recogida en el artículo 71.2. B. 10 del convenio colectivo para personal laboral de la Comunidad de Madrid: 'la disminución continuada y voluntaria de rendimiento de trabajo normal o pactado'.

Por faltas graves se podrán imponer las siguientes sanciones de acuerdo con el artículo 71.3. B): Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince día.

Suspensión del derecho de concurrir a pruebas selectivas o concursos de ascenso por un período de un año.

FALTA MUY GRAVE:-recogida en el artículo 71.2. C. 3 del convenio colectivo para el personal de la comunidad de Madrid: 'la indisciplina y desobediencia de carácter grave'.

Recogida en el artículo 71.2.c. 4 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la comunidad de Madrid: 'los malos tratos de palabra u obra con los trabajadores de superior e inferior categoría, compañeros y público'.

Recogida en el artículo 71.2.6.5 del convenio colectivo para personal laboral de la comunidad de Madrid: 'el incumplimiento o abandono de las normas y medidas de seguridad e higiene del trabajo, cuando de los mismos se deriven graves riesgos y daños para el propio trabajador y/o terceros.

Por faltas muy graves se podrán imponer las siguientes sanciones de acuerdo con el artículo 71.3.C):

Suspensión de empleo y sueldo de 16 días a tres meses.

Inhabilitación para el ascenso por un período hasta un máximo de dos años.

Traslado forzoso sin indemnización.

Despido.

Asimismo, se comunica a la trabajadora que según lo dispuesto en el artículo 71.1. B) del convenio colectivo para el personal laboral de la comunidad de Madrid, del pliego de cargos se podrá dar traslado, para el caso de trabajadores afiliados, a la sección sindical correspondiente se así lo hace constar expresamente. En caso de que en el plazo de 10 días hábiles lo comuniqué expresamente nada, se entenderá que no quiere dar comunicación del mismo a la Sección Sindical.

Contra el presente Pliego de Cargos podrá la interesada formular PLIEGO de DESCARGOS en el plazo de siete días hábiles desde la recepción de este escrito, pudiendo formular las alegaciones que estimen convenientes en su descargo, pudiendo proponer la práctica de prueba'.

CUARTO. - Dicho pliego de cargos fue comunicado por resolución a la directora del centro, a la demandante el 23/10/2017 y al Comité de empresa mediante resolución de 19 de octubre de 2017.

QUINTO. - En fecha 30/10/2017 fue presentado por la parte actora Ante la Agencia para la Administración Digital de la Comunidad de Madrid pliego de descargos, el cual tuvo entrada en el Registro de la Agencia Madrileña de Atención Social el 02/11/2.017, solicitando el sobreseimiento del archivo del expediente disciplinario fue su caso se impusiera una sanción en su grado más mínimo. El contenido de éste consta en los folios 64 a 69 del expediente y su contenido se da íntegramente por reproducido.

SEXTO.- Mediante resolución de la Gerencia de Atención Social de 30/10/2017 se procede al cambio del responsable del expediente disciplinarios incoados a la demandante nombrando como estructura del mismo a doña Irene, designación que fue notificada por la nueva instructora a la Directora del centro, a la demandante y al Comité de empresa mediante resolución de esa misma fecha.

SEPTIMO. - Tras practicar la prueba acordada por la instructora del expediente el 6/11/2.017 consistente en testifical de don María Consuelo, doña Serafina doña Ariadna, doña Tarsila, doña Mateo, doña Agueda, don Belarmino, doña Virginia, la propia del demandante, doña Enma, don Romeo, doña Caridad, cuyas declaraciones respectivas obrantes entre lso folios 74 a 97 se dan por reproducidas proceder a la ampliación del período de prueba del expediente mediante resolución de 22 de noviembre de 2017, tomar nueva declaración a la demandante en fecha 22 de noviembre de 2017, obrante el folio 99 a 101 del expediente, y que se da íntegramente por reproducida, fue dictada propuesta de resolución el 1 de diciembre de 2017. El contenido de dicha propuesta consta en los folios 102 a 109 del expediente obrante la documental de la parte demandada y su contenido se da íntegramente por reproducido. En ella se le imputa que su conducta ha podido incurrir en una falta muy grave por el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas según establece el artículo 75.2. G del Estatuto Básico del Empleado Público al no acudir a comprobar el estado de la residente doña Vicenta., después de sufrir una caída la noche del tres al 4 de septiembre; la Comisión de una falta muy grave por el fraude de lealtad y abuso de confianza en las gestiones y funciones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso' tal y como establece el artículo 71.2. C. 1 del convenio colectivo para el personal laboral de la comunidad de Madrid, por haber mantenido una conducta de embriaguez habitual durante años, con graves consecuencias en el desempeño de su trabajo como Diplomada de enfermería, en concreto se comprueba que no cumplimenta los registros tres rondas de las auxiliares, la Comisión de numerosos errores en la preparación de la medicación, el manejo de medicación sin identificar incumpliendo los protocolos, y el dirigirse a su compañera Caridad de forma incorrecta, así como fumar en su puesto de trabajo, la farmacia de la residencia, todo ello habiendo sido advertida previamente en varias ocasiones, tanto verbal como por escrito. Dicha conducta según la propuesta de resolución de carácter habitual supone tal y como establece el artículo 54.2 apartados de) de) y F) del estatuto de los trabajadores , por incumplimiento grave y culpable del trabajador por 'la indisciplina o desobediencia en el trabajo', 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' y 'la empresa y valgo toxicomanía se repercute negativamente en el trabajo'. Por todo ello, se propone la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO con graves incumplimientos de las funciones encomendadas y la lealtad de vida tal y como establece el artículo 54. 1 del estatuto de los trabajadores , así como el artículo 96.b del Estatuto básico del empleado público y el antiguo 71.3. C) del convenio colectivo para el personal laboral de la comunidad de Madrid. Dicha propuesta fue notificada a la directora, a la demandante el día 15/12/2017 y al Comité de empresa.

OCTAVO. - En fecha 22/12/2017 la demandante formuló alegaciones en relación a la propuesta de resolución. El contenido de las mismas consta en los documentos 118 a 128 inclusive, y se da íntegramente por reproducido.

NOVENO. - En fecha 8 de enero de 2018 fue dictado Acuerdo del Consejo de Administración de la AGENCIA MADRILEÑA ATENCIÓN SOCIAL por el que se imponía la sanción a doña Pura consistente en el despido disciplinario con efectos de 1 de febrero de 2018, siendo notificada a la demandante el 23/01/2018 y al Comité de empresa en fecha 22/01/2018 y cuyo contenido literal es el siguiente:

'ANTECEDENTES DE HECHOS

PRIMERO.-Fecha 20 de septiembre de 2017, tiene entrada en el registro de la Agencia Madrileña de Atención asistencia social, en lo sucesivo, A.M.A.S., un informe de la Dirección de la Residencia de Mayores Gran Residencia, solicitando la incubación de un expediente disciplinario a la trabajadora Dª Pura por la posible comisión de diversas faltas en el ámbito laboral.

SEGUNDO.-Mediante Resolución nº 5078/2017, de 3 de octubre, del Gerente de la A.M.A.S., se acordó la incubación del expediente disciplinario a la mencionada trabajadora, procediéndose al can del instructor mediante Resolución nº 5552/2017, de 30 de octubre.

TERCERO.-En el plazo previsto en el artículo 71.1.b) del Convenio Colectivo para el personal laboral de la comunidad de Madrid, se formula el Pliego de Cargos y con fecha 2 de noviembre tiene entrada en el registro de la A.M.A.S., el Pliego de Descargos.

CUARTO.-En la fase probatoria, toma declaraciones a los trabajadores y compañeros de Dª Pura, así como a la trabajadora objeto de este expediente. Así mismo se procede al estudio de la prueba documental y dada la gravedad de los hechos, se procede a prolongar el periodo de prueba, tal y como establece el artículo 71.1. Se) del convenio citado.

Las declaraciones prestadas por el personal que trabaja en la Residencia de Mayores Gran Residencia, especialmente por el testimonio de profesionales de la medicina con un mayor conocimiento de los posibles efectos del alcohol, como los jefes de Área, la Directora del S el centro, algunas auxiliares de enfermería y el médico del centro, se concluye que la trabajadora doña Pura ha mostrado en numerosas ocasiones comportamientos compatibles con un Estado de ebriedad, tales como tener ojos biliosos, las pupilas dilatadas, problemas en el habla, la pérdida de equilibrio al andar, la forma de hablar de mente, el olor característico de las personas con problemas de consumo de alcohol.

Así mismo se constata que esta situación se viene produciendo desde hace años y que el personal es consciente de un elevado número de errores y negligencias de esta trabajadora en el cumplimiento de los deberes de su categoría profesional como Diplomada en Enfermería, tales como numerosos errores en la reparación de la medicación, omitir la toma y analíticas, errores en la toma de muestras, el no acudir ante la caída de un residente.

En concreto en este expediente se han evidenciado las siguientes negligencias y comportamientos sancionables:Se constata que tanto el día 15 se la trabajadora doña Pura lleva un cajetín con numerosas pastillas sueltas sin envase, no identificados y sin control de caducidad. La trabajadora alegó en su pliego de descargos que al no poder acreditar el uso que le daba a dicha medicación-pudiendo ser para uso particular-no procede sancionar.De la prueba documental aportada y de la prueba testifical se constata que la Enfermera Dª Pura no cumple sus funciones de enfermera porque incumple el protocolo del prevención y tratamiento de caídas, al no acudir a comprobar el estado de la residente doña Vicenta., que sufrió una caída la noche del 3 al 4 de septiembre, aun cuando las auxiliares le hubieran comunicado que aparentemente se encuentra bien, esa enfermera la que tiene la responsabilidad deba evaluar el estado cumplimentar el correspondiente parte de caídas.

Dª Pura reconoce, no haber acudido por encontrarse ocupada con la preparación de la medicación y no querer despertar a la usuaria, pero ante una situación de urgencia como es una caída es la Enfermera la que debe comprobar cómo se encuentra la usuaria, y esta valoración es claramente prioritaria a la preparación de la medicación. En ningún caso resultará trámite burocrático tal y como define la trabajadora en su pliego de descargos, sino un protocolo necesario para garantizar la seguridad y bienestar de los residentes.

Tampoco deja registro en el parte correspondiente tal y como establece el Protocolo, y aunque declara haber comunicado verbalmente la caída, este punto no se ha podido comprobar, ya que afirma no recordar a quien se lo comunicó y el Enfermero al que me comunican las Auxiliares la caída, niega que Dª Pura le haya comunicado dicha incidencia.

Según instrucción del Coordinador de Residencias de la AMAS, remitida el 4 de julio a los, los Diplomados en Enfermería deberá firmar la supervisión de los dictados de control de Presencia Nocturna. Sin embargo, tal y como se constata en los registros, doña Pura no firma dicho registro los días 3 y 19 de octubre. Según declaración de su superior en varias ocasiones la trabajadora no ha firmado dichos registros, todo ello después de habérselo comunicado verbalmente y por escrito como se comprueba en el e-mail de fecha 4 de septiembre que le remite el jefe de Área Técnico Asistencial.

Ha quedado acreditado por el testimonio de dos Enfermeros, compañeros de la trabajadora, que está fuma de manera habitual en la farmacia de la Residencia, lo que supone un incumplimiento del artículo 7 de la ley 42/2010 de 30 de octubre y el artículo 33.1.c) de la LEY 5/2002, de 27 de junio , así como un alto riesgo al fumar en la dependencia donde se trabaja con medicación y sustancias químicas.

Se dirige de manera incorrecta a la Auxiliar de enfermería doña Caridad en el desempeño de su trabajo tal y como confirma el enfermero que se encontraba presente don Higinio.

QUINTO.-El instructor emite Propuesta de S al resolución de fecha 29 de noviembre, según lo establecido en el artículo 71.1.d) del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid y fecha 27 de diciembre tiene entrada en el Registro del Servicio de Régimen Jurídico el Pliego de Alegaciones, en los que afirman haber sido comunicada ni justificada la ampliación del período de prueba. Sin embargo el S el convenio así lo permite en caso de presuntas faltas muy graves, tal y como se habían calificado en el Pliego de Cargos recibido. Asimismo el convenio no exige comunicación al interesado de dicha ampliación del período de prueba. Por lo que respecta a la motivación de esta decisión, viene fundamentada en la necesidad de aclaración de los extremos concernientes a la presunta embriaguez habitual de la trabajadora a que se aludía en los escritos de incubación y pliego de cargos, cuestión que hasta entonces se presentaba excesivamente difusa.

Así mismo ante las alegaciones sobre las preguntas que se le hicieron a la segunda declaración, estas están plenamente justificadas ya que en el transcurso de la fase de pruebas y ante las graves y numerosas evidencias obtenidas de las declaraciones de sus compañeros de trabajo, surgen hechos relacionados con el objeto de este expediente que anteceden contrastados con la trabajadora implicada.

También se alega indefensión por el envío de notificaciones al domicilio familiar, pero éste domicilio es el que la trabajadora había dado como contacto.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.-Según el Artículo 54.1 de Estatuto de los Trabajadores , 'El contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador'. El apartado dos de este mismo artículo define que se considerarán incumplimientos contractuales, entre otras, los apartados b) 'la indisciplina o desobediencia en el trabajo', d) 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo' y f) la embriaguez habitual o toxicomanía se repercute negativamente en el trabajo'.

Tal y como establece el artículo 71.2.6.1 del convenio colectivo para el personal laboral de la comunidad de Madrid, es falta muy grave: 'el fraude de lealtad fianza en las gestiones y funciones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso'. Como bien señala en el propio escrito de alegaciones a la propuesta de resolución, por norma general para deducir la existencia de un incumplimiento contractual sancionable con motivo de la embriaguez habitual o toxicomanía se repercute negativamente en el trabajo (54.2. f ET), deben concurrir simultáneamente la embriaguez, su habitualidad y la repercusión negativa en el trabajo por efecto de la misma.

Sin embargo, este requisito de concurrencia queda cuando menos matizado cuando se considera la interacción de los hechos con el incumplimiento contractual por 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de la confianza en el desempeño del trabajo (54.2.d ET), como bien se desprende de la Sentencia del S el tribunal S al superior de S al justicia de Castilla la Mancha, de 20 de enero de 2005: no cabe duda que la razón última que justifica el que la embriaguez y las toxicomanía se configure como causa de despido, es la repercusión negativa que tales situaciones tienen sobre la específica y concreta actividad laboral que se desempeña, lo que avala el hecho de que se predique la habitualidad, siendo así que, en determinadas situaciones, como precisamente la que nos ocupa, lo que se reprocha trabajador no es precisamente eso sino el propio quebranto que la actuación negligente del mismo ocasiona en la confianza depositada en el por el empresario.

En dicho quebranto de la confianza del empleador es que precisamente se ha constatado en el curso de este expediente disciplinario basándose, no tanto en una habitualidad también suficientemente probada-destaca entre los antecedentes la en la que se le señala como causa de la misma el consumo de alcohol en horario laboral y la evidente embriaguez de la trabajadora que pudo apreciarse por varios testigos en varias ocasiones-, como en esa repercusión negativa que las situaciones de embriaguez tiene sobre la específica y concreta actividad laboral que se desempeña por parte de la trabajadora en cuestión.

Y es que el requisito de la repercusión negativa en el trabajo que se desprende del artículo 54.2.f ET , debe ser valorado no sólo en su vertiente actual, sino también su vertiente potencial, como bien describe la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Málaga, de 9 de junio de 2000 : 'junto a los supuestos de disminución del rendimiento, también es frecuente que los S al tribunales aprecien la existencia de una repercusión negativa en el trabajo cuando como consecuencia de la embriaguez habitual o toxicomanía del trabajador aumenta el riesgo potencial o real de que sufra algún tipo de accidente o lesión él o terceras personas, debido a las características del puesto de trabajo'. Un riesgo potencial que se vincula, así mismo, no ya al quebranto de la confianza del empresario en el trabajador, sino a la pérdida total de dicha confianza.

A las consta captaciones relatadas en el S al hecho cuarto cabe sumar la especial vulnerabilidad del colectivo de usuarios con el que trabaja Dª Pura en calidad de Plomada Universitaria en Enfermería en una residencia de personas mayores. Adicionalmente, cabe señalar que el turno de noche en el que la trabajadora desempeña su trabajo-en ausencia del Director y Jefes de Área y resto de superiores-son los Enfermeros los máximos responsables de la Residencia lo que pone de manifiesto más aún el alto nivel de responsabilidad que conlleva esta categoría profesional. Todo lo expuesto hasta ahora deriva necesariamente la precesión de un alto riesgo real y potencial, reconocido por parte del personal médico y los superiores del centro, de que terceros sufran algún tipo de lesión cuando la trabajadora ejercita su trabajo bajo los efectos del alcohol y, por ende, de la repercusión negativa en el trabajo que se requiere para deducir la existencia de un incumplimiento contractual en base a los motivos recogidos en los apartados b ), d ) y f) del artículo 54.2 ET , enmarcada a su vez en la falta tipificada en el artículo 71. 2.6.1 del Convenio Colectivo para Personal Laboral de la Comunidad de Madrid y sancionable con despido, dada la extrema gravedad de en todo caso el bienestar y el cuidado de los residentes y trabajadores de la Residencia.

SEGUNDO.-Tal y como establece el artículo 71.2. C. Tres del convenio colectivo para el personal laboral de la comunidad de Madrid, es falta muy grave: 'la indisciplina y desobediencia de carácter grave'.

El Protocolo de Provisión, Almacenamiento y Conservación de Medicamentos y Productos Sanitarios en Residencias de Mayores (instrucción SRDAS-GA o A-05/2009) establece en el apartado seis. B. VIII que abrir comillas No deben almacenarse medicamentos caducados, deteriorados y no identificados, que se retirarán/desecharán según los protocolos establecidos', y el apartado 6.B.V también prescribe que 'los medicamentos estarán identificados en su envase original, con control de caducidad y ordenados'. Con independencia del posible uso que se le pudiera dar, la trabajadora, al dejar accesible un astillero llena de pastillas sin envoltorio ni identificación, está contraviniendo dicho Protocolo.

TERCERO.-Según contempla el artículo 75.2.g) del Estatuto Básico del Empleado Público, es falta muy grave 'El notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas', falta a su vez en mal cable en la recogida en el artículo 71.2.c.3 del convenio colectivo para personal laboral de la comunidad de Madrid: 'la indisciplina y desobediencia de carácter grave'.

El Protocolo de Prevención y Tratamiento de caídas aprobado por la Instrucción del Gerente, en el apartado 3.III) establece que después de la caída el procedimiento siguiente:1. Cumplimentación del registro de caídas por la enfermera de turno en que se produjo el episodio.

2. Valoración del Presidente por parte de la enfermera y médico del centro. Éstos efectuarán una exploración adecuada a las circunstancias con el fin de discriminar posibles consecuencias de la caída (...).

CUARTO.-De acuerdo con el apartado 3 del artículo 96 sobre sanciones del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Básico del Empleado Público, 'El alcance de cada sanción se establecerá teniendo en cuenta el grado de intencionalidad, descuido o negligencia que se revele en la conducta, el daño al interés público, la reiteración o reincidencia, así como el grado de participación'.

Un análisis desagregado de tales criterios de evaluación de la falta, en contraste con todo lo hasta ahora expuesto, conduce necesariamente a afirmar su extrema gravedad. Esta conclusión se justifica- más allá de la probada desconfianza por parte de sus superiores de las generalizadas menciones a una excesiva cantidad de errores y negligencias por parte de Dª Pura-por el alto nivel de descuido y negligencias su desempeño, toda vez que decidió no atender a la llamada de los auxiliares de enfermería ante la caída de una residente con lo que eso podía suponer, cuando era plenamente consciente de su tenencia y uso de un astillero que contenía medicación sin su debida identificación y control de caducidad y-especialmente-, cuando ha persistido a lo largo del tiempo- IPS a disposición de colaboración y asistencia por parte de sus superiores y el Servicio de Salud Laboral de la Subdirección General de Personal de la A.M.A.S.-en su actitud de consumo de alcohol en horario laboral o con repercusiones en el mismo; se justifica asimismo por el daño al interés público que se manifiesta en el descenso de la calidad del servicio prestado y que, sobre todo tiene un carácter potencial de gran relevancia, y, finalmente por la reiteración de reincidencia que la empleada viene mostrando en la conducta de ejercer sus tareas bajo los efectos del alcohol.En virtud de todo anterior,ACUERDOConsiderar que Dª Pura ha incurrido en tres faltas muy graves tipificados en los artículos 71.2.c.1 y 71.2.c.3 y 75.2.g) del Estatuto Básico del Empleado Público del Convenio mayúscula inicial colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid.

Por todo ello, y según lo establecido en el artículo 54.1 de estatuto de los trabajadores , el artículo 96.b del Estatuto Básico de empleado público y el artículo 71.3.c) del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid , y teniendo en cuenta los razonamientos jurídicos manifestados, se impone al trabajador la sanción de DESPIDO DISCIPLINARIO.

En el presente despido producirá efectos desde el día 1 de febrero de 2018.

Contra la presente resolución podrá el interesado formular demanda ante los Juzgados de lo mayúscula S al social en el plazo de 20 días hábiles siguientes a la recepción de esta Resolución, de conformidad con lo establecido en los artículos 69 , 103 y 114 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

EL CONSEJO DE ADMNISTRACION DE LA AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL.

DÉCIMO.- El protocolo de prevención y tratamiento de caídas consta en el documento 3 de la documental de la parte demandada, páginas uno a cinco, y su contenido se da íntegramente por reproducido. El protocolo de provisión, almacenamiento y conservación de medicamentos y productos sanitarios consta en el documento 3, de la parte demandada, páginas 6 al 20 y su contenido se da íntegramente por reproducido

UNDÉCIMO.- Por Acuerdo de 25 de octubre de 2017, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid el 06/11/2017, el Consejo de administración del organismo autónomo AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL DE LA CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIAS DE LA COMUNIDAD DE MADRID, procedió a la delegación de competencias en el Gerente incluyendo las de nombrar y separar a los funcionarios de empleo, contratar personal en régimen laboral, un así como ejercer todas las facultades referentes a retribuciones jornada de trabajo régimen disciplinario y cese del personal dependiente del organismo autónomo, con arreglo a lo regulado en la ley, en los convenios colectivos de aplicación y de acuerdo con las instrucciones dictadas por el Consejo de Gobierno.

DUODÉCIMO.- La demandante fue amonestada mediante escrito de fecha 16/03/2.017 y que en la que se señalaba como causa de dicha amonestación el consumir alcohol en horario laboral y la evidente embriaguez de la trabajadora que pudo apreciarse por varios testigos el 19 de febrero de 2.017 y el 14 de marzo del mismo año. En dicho expediente la propia trabajadora había reconocido haber consumido alcohol durante su jornada laboral en el turno de noche, contraviniendo un lo dispuesto en la Ley 5/2002 sobre drogodependencia y otros trastornos adictivos.

DECIMOTERCERO.- En fecha 03/09/2017 se produjo una caída de una residente, doña Vicenta., por lo que los auxiliares que estaban en el módulo acudieron a atender la apreciando que ese encontraba bien. Tal como indica el protocolo, los auxiliares don María Consuelo y doña Serafina avisaron por teléfono a la demandante para comunicar el incidente comentando la auxiliar a la demandante que la residente se encontraba bien sin mareos y sin dolor. Y cuando colgó el teléfono llevaros a la residente a su cama. La demandante no acudió al módulo donde estaba la residente para comprobar su situación, así como las consecuencias de la caída, no cumplimentando tampoco el registro de caídas.

DECIMOCUARTO. -En fecha 4/9/2017 la auxiliar de enfermería doña Caridad se encontraba a las 7:30 en la farmacia de la residencia esperando a que la demandante cargara la medicación que la auxiliar tenía que suministrar a los residentes cuando la demandante le increpo diciendo que mirase para otro lado, con malas a formas, cuando la auxiliar le pregunto si el cajetín de la residente doña Celestina. estaba o no preparado, contestándole la demandante 'como sigas así, al final no te lo voy a cargar y vas a ser la última'. Tales hechos ocurrieron, estando presente el otro enfermero.

DECIMOQUINTO.- En fecha 15 septiembre 2017 sobre las 7:30 horas la J.A.T.A. doña Tarsila comprobó que la demandante de tenía evidentes signos de estar ebria, teniendo los ojos vidriosos, dificultad en el habla con dificultad en el habla, signos evidentes de dicha situación. Al entrar la dependencia en donde la demanda que se encontraba, dicha superior a la presión en un bolso a su depositado en contenía un cajetilla de la residencia lleno de pastillas sin blister, sueltas y mezcladas. Como estaban las dos DUES del turno, les preguntó de quien era el mismo, , manifestado la demandante que era suyo , cogiendo la demandante dicho cajetín, y siendo solicitado el mismo por la JATA, indicando que la medicación no se podía llevar así, pues iba contra el protocolo( al ir las mismas sin blíster y sin el control de caducidad, manifestando la demandante que las tenía así para cuando le faltaba la medicación a colocar en los cajetines de los residentes poder utilizar las píldoras de dicho cajetín, pues eran las DUE del turno de noche que preparaban la medicación de todo el día que se expedía a los residentes. Dada la prohibición la J.A.T.A., en presencia de otra dos auxiliares se llevó el pastillero.

DECIMOSEXTO.- El 04/04/2016 se inició por la responsable de la Unidad Técnica de Prevención de la Agencia Madrileña un expediente a instancia de una comunicación de la directora de la Residencia de Mayores Gran Residencia, en la que indicaba su sospecha de que la demandante padecía de problemas de adicción por consumo de alcohol. Tras ser citada para que compareciera el 21/04/2016 acudió de manera voluntaria. En noviembre de 2016, la Directora informo a la unidad técnica de Prevención, de la apertura de diligencias informativas a la trabajadora por hechos con indicios asociados a una conducta de consumo de alcohol. Nuevamente fue citada de comparecencia el 13/12/2016. En fecha 3/10/ 2017 , se comunica a la Unidad la apertura de un nuevo expediente disciplinario a la demandante, en el transcurso del cual, dada la información , sobre un posible problema de consumo de alcohol, recogida durante la gestión del mismo, la Jefa del Área de Personal solicitó a la Jefa de la Unidad técnica de Prevención, que estuviese presente durante una segunda declaración, que se celebró el 22 de noviembre y cuyo objeto era la de matizar y tratar de ayudar a la trabajadora, desde un punto de vista sanitario. En el caso de que se reconociera la existencia de un problema de salud, que tenían ya indicios en la unidad, de forma que se pudiera reorientara la situación con la necesaria colaboración y compromiso de la trabajadora. A petición de la demandante, se la cito el 22/12/2017. La trabajadora se persono en la segunda planta de Agustín de Foxá 31, siendo recibida por el personal de la planta que aprecio evidentes síntomas de alteración física y conductual compatibles con el consumo de alcohol o sustancias. Se derivó a la trabajadora a la consulta de la Unidad Técnica de Prevención, y durante la entrevista la trabajadora negó que tuviera adicción al alcohol o a otras sustancias, y negó la posibilidad de recibir orientación o ayuda a este respecto.

DECIMOSÉPTIMO.- En verano de 2.017 se implantó la obligación de tener que firmar los enfermeros/as responsables las rondas de los auxiliares. Dicha obligación, al principio no se cumplía de forma absoluta pues algunos enfermeros responsables los dejaron algunos partes sin firmar. Tras ser apercibidos de la situación todos los enfermeros responsables firmar los partes o registros de las rondas de los auxiliares, salvo la demandante que seguía sin firmar algunos días, y en varias ocasiones don Romeo Jefe de Área Técnico Asistencial ha tenido que dejarlos en el casillero de la demandante para que los firmase.

DECIMOCTAVO.- La parte actora, no ostenta ni ha ostentado en el último año la representación legal ni sindical de los trabajadores y no consta que esté afiliada a sindicato alguno.

DECIMONOVÉNO.- La parte actora interpuso demanda en fecha 15/02/2.018.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que desestimando íntegramente la demanda formulada por doña Pura contra AGENCIA MADRILEÑA DE ATENCIÓN SOCIAL-CONSEJERÍA DE POLÍTICAS SOCIALES Y FAMILIA, se declara la procedencia del despido, absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte Dña. Pura, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 24/07/2019, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 25/02/2020 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:la sentencia de instancia completa el relato fáctico y expresa su motivación decisoria en especial en los fundamentos de derechos tercero, cuarto, quinto y sexto que dicen:

'TERCERO.- La parte actora impugna la decisión del despido basando sus demanda en cuatro líneas de oposición al mismo. La primera es la relativa al incumplimiento de los plazos que el convenio establece para la tramitación del procedimiento. El artículo 71 del Convenio Colectivo establece lo siguiente:

Régimen disciplinario.-1. La imposición de sanciones por faltas graves y muy graves, salvo las derivadas de falta de asistencia y puntualidad, requerirá la realización de un expediente disciplinario cuyo procedimiento, tramitación y término es el siguiente:a) Como trámite con carácter previo a la incoación del expediente disciplinario podrá establecerse una fase de diligencias previas informativas, por un período máximo de diez días naturales. Este trámite será acordado cuando la Administración tenga conocimiento de los hechos presuntamente susceptibles de ser sancionados e interrumpirá los plazos legales de prescripción de faltas e infracciones. La iniciación de esta fase será acordada por el responsable o director del centro o dependencia en la que el trabajador preste sus servicios, quien designará a la persona encargada de llevarlas a cabo.

En el plazo de quince días hábiles desde la finalización de la fase de diligencias previas, en su caso, se acordará la incoación del expediente disciplinario por la autoridad que normativamente en cada caso tenga asignada dicha competencia, de cuya resolución se dará traslado al interesado, al comité de empresa y a la sección sindical en el caso de trabajadores afiliados. En los supuestos de presunta comisión de falta muy grave consistente en conducta constitutiva de delito doloso o malos tratos de obra con los trabajadores de superior o inferior categoría, compañeros, público o beneficiarios, podrá suspenderse cautelarmente la relación laboral del trabajador expedientado con mantenimiento del salario base, en la resolución incoatoria del expediente, que habrá de determinar por su parte el nombre del instructor del expediente y los cargos imputados, dándose traslado de la misma tanto al interesado como al comité de empresa y sección sindical en el caso de trabajadores afiliados.b) En el plazo de diez días hábiles el instructor propondrá a la autoridad competente el archivo de las actuaciones o procederá a la elaboración de un pliego de cargos, notificándose al interesado, al comité de empresa o delegados de personal del centro, y en el caso de trabajadores afiliados que así lo hagan constar, a la sección sindical correspondiente.c) Recibido el pliego de cargos por el interesado, dispondrá de un plazo de siete días hábiles para presentar pliego de descargos con las alegaciones que estime convenientes en su descargo, pudiendo proponer la práctica de prueba.El instructor, desde la recepción del escrito de descargos y proposición de prueba, dispondrá de un plazo de diez días hábiles para la práctica de aquellas que estime pertinentes.Dicho plazo podrá prorrogarse en cinco días hábiles por razones fundadas, en supuestos de presuntas faltas muy graves.d) Transcurrido el plazo anterior, el instructor elaborará en cinco días hábiles la propuesta de resolución de la que se dará traslado al comité de empresa o delegados de personal, y en el caso de los trabajadores afiliados que así lo hagan constar, a la sección sindical correspondiente, así como al interesado, quien, si así conviniese a su derecho, podrá formular alegaciones en el plazo de cinco días hábiles. Pasado este plazo el instructor elevará la propuesta de resolución, junto a las alegaciones del interesado, en su caso, a quien tenga atribuida la competencia sancionadora, quien adoptará en el plazo máximo de diez días hábiles la resolución que proceda.De esta resolución se dará cuenta al trabajador, al comité de empresa de su centro y a la sección sindical a la que pertenezca, en su caso.e) La omisión del procedimiento aquí descrito determinará la nulidad del expediente.f) De la propuesta de resolución y sanción, si procediera, se dará traslado a la comisión paritaria a los meros efectos estadísticos y de información.2. Las infracciones o faltas cometidas por los trabajadores derivadas de incumplimientos contractuales, podrán ser leves, graves o muy graves.2.a) Serán faltas leves las siguientes:2.a.1. La incorrección con los superiores jerárquicos, compañeros y público en general.2.a.2. La negligencia y descuido en el cumplimiento del trabajo.2.a.3. La presentación extemporánea de partes de alta pasadas veinticuatro horas de su expedición y antes de cumplirse el cuarto día desde la misma, y la presentación extemporánea de partes de baja y de confirmación pasados tres días desde su expedición y antes de cumplirse el octavo día desde la misma a no ser que se pruebe la imposibilidad de hacerlo por causa de fuerza mayor. 2.a.4. De tres a cinco faltas de puntualidad al mes en la entrada o salida del trabajo respetándose el régimen existente a efectos de cómputo en cada centro de trabajo.2.a.5. La negligencia en el cuidado y conservación de los enseres y útiles de trabajo, mobiliario y locales donde se presten los servicios.2.a.6. Falta de asistencia injustificada durante un día al mes, a no ser que se pruebe la imposibilidad de hacerlo por causa de fuerza mayor.2.b) Serán faltas graves:2.b.1. La indisciplina o desobediencia relacionada con su trabajo y el incumplimiento de los deberes contemplados en los apartados a ), b ) y c) del artículo 5 del Estatuto de los Trabajadores .2.b.2. La desconsideración con el público y compañeros en el desempeño de las tareas encomendadas.2.b.3. La falta de asistencia al trabajo sin causa justificada durante dos o tres días al mes a no ser que sepruebe la imposibilidad de hacerlo por causa de fuerza mayor.2.b.4. La presentación extemporánea de partes de alta en el cuarto día o sucesivos desde la fecha de suexpedición y la presentación extemporánea de partes de baja o confirmación en el octavo día o sucesivosdesde la fecha de su expedición a no ser que se pruebe la imposibilidad de hacerlo por causa de fuerza mayor.2.b.5. El abandono de trabajo sin causa justificada por tiempo superior a dos días en un mes. La simulación de enfermedad o accidente que acarreen incapacidad temporal por tiempo inferior a tres días. Se entenderá, en todo caso, que existe falta cuando el trabajador declarado en baja por uno de los motivos indicados, realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena. Asimismo se entenderá incluido en este apartado toda acción u omisión del trabajador realizada para prolongar la baja por enfermedad o accidente.2.b.7. La colaboración o encubrimiento de faltas de otros trabajadores en relación con sus deberes de puntualidad, asistencia y utilización de los mecanismos de control.2.b.8. Más de cinco faltas de puntualidad en un mes en la entrada o salida del trabajo respetándose el régimen existente a efectos de cómputo en cada centro de trabajo.2.b.9. La reiteración en la comisión de faltas leves, salvo las de puntualidad, inferiores a cinco faltas leves en un plazo de seis meses aunque sean de distinta naturaleza, dentro de un mismo trimestre y aunque hubieran sido sancionadas.2.b.10. La disminución continuada y voluntaria en el rendimiento del trabajo normal o pactado.2.c) Serán faltas muy graves:2.c.1. El fraude de lealtad y abuso de confianza en las gestiones y funciones encomendadas, así como cualquier conducta constitutiva de delito doloso.2.c.2. Más de tres faltas de asistencia al mes no justificadas a no ser que se pruebe la imposibilidad de hacerlo por causa de fuerza mayor.2.c.3. La indisciplina y desobediencia de carácter grave.2.c.4. Los malos tratos de palabra u obra con los trabajadores de superior e inferior categoría, compañeros y público.2.c.5. El incumplimiento o abandono de las normas y medidas de seguridad e higiene en el trabajo, cuando de los mismos se deriven graves riesgos o daños para el propio trabajador y/o terceros.2.c.6. La simulación de enfermedad o accidente que acarreen una incapacidad o baja por tiempo superior a tres días. Se entenderá, en todo caso, que existe falta muy grave cuando el trabajador declarado en baja por uno de los motivos indicados, realice trabajos de cualquier clase por cuenta propia o ajena. Asimismo, se entenderá en este apartado toda acción y omisión del trabajador realizada para prolongar la baja por enfermedad o accidente.2.c.7. La reiteración en la comisión de faltas graves, aunque sean de distinta naturaleza, dentro de un mismo trimestre, salvo las de puntualidad.2.c.8. El ejercicio de actividades privadas o públicas, sin haber solicitado y obtenido autorización de compatibilidad, al órgano competente para su concesión.2.c.9. El acoso sexual definido en el artículo 184 de laLey Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal .3. Las sanciones que podrán imponerse en función de la calificación de las faltas serán las siguientes:a) Por faltas leves:- Amonestación verbal o por escrito.- Suspensión de empleo y sueldo de hasta dos días.b) Por faltas graves:- Suspensión de empleo y sueldo de tres a quince días.- Suspensión del derecho de concurrir a pruebas selectivas o concursos de ascenso por un período de un año.c) Por faltas muy graves:- Suspensión de empleo y sueldo de dieciséis días a tres meses.- Inhabilitación para el ascenso por un período de hasta un máximo de dos años.- Traslado forzoso sin indemnización.- Despido.4. Los Jefes o superiores que toleren o encubran las faltas de sus subordinados incurrirán en responsabilidad y sufrirán la corrección o sanción que se estime procedente, habida cuenta de la que se imponga al autor y de la intencionalidad, perturbación para el servicio, atentado a la dignidad de la comunidad y reiteración o reincidencia de dicha tolerancia o encubrimiento.5. No se considerará falta alguna la negativa a realizar trabajos de categoría distinta a la específica de cada trabajador, salvo cuando dichos trabajos sean comunicados al mismo con setenta y dos horas de antelación al inicio de los mismos o medien circunstancias de excepcional necesidad.Todo trabajador podrá dar cuenta por escrito, a través de susrepresentantes, de los actos que supongan faltas de respeto a su intimidad o a la consideración debida a su dignidad humana o laboral. La Comunidad, a través del órgano directivo al que estuviera adscrito el interesado, abrirá la oportuna información e instruirá, en su caso, el expediente disciplinario que proceda.Lo aquí expuesto también será de aplicación cuando se lesionenderechos de los trabajadores reconocidos en este convenio y enla normativa vigente y se deriven perjuicios notorios para el trabajador de orden material.6. Las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves, a los veinte días, y las muy graves, a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Comunidad tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido. Dichos plazos quedarán interrumpidos por cualquier acto propio del expediente instruido en su caso, siempre que la duración de éste, en su conjunto, no supere el plazo de seis meses sin mediar culpa del trabajador expedientado.7. La cancelación del expediente de faltas y sanciones se producirá a los tres meses para las faltas leves, al año para las graves y a los dos años para las muy graves.8. Los trabajadores con contrato laboral temporal que hubiesensido sancionados con despido disciplinario no podrán ser sujetos a nuevos contratos.9. El procedimiento sancionador para los trabajadores con contrato temporal de duración inferior a tres meses se sustanciará en todo caso, aun cuando su período de tramitación se extienda más allá de la vigencia del contrato, de forma que los efectos de la eventual resolución sancionadora sean tenidos en cuenta en la determinación de los criterios de selección de personal temporal a que se refiere el artículo 19 del presente texto convencional.En aquellos supuestos en los que el trabajador fuere sujeto anueva contratación los efectos de la posible resolución sancionadora se proyectarán sobre la nueva relación laboral.

Si analizamos las fechas que aparecen en el expediente administrativo la fase de diligencias previas a la que se refiere el artículo 71 a) Como trámite con carácter previo a la incoación del expediente disciplinario podrá establecerse una fase de diligencias previas informativas, por un período máximo de diez días naturales. Este trámite será acordado cuando la Administración tenga conocimiento de los hechos presuntamente susceptibles de ser sancionados e interrumpirá los plazos legales de prescripción de faltas e infracciones. La iniciación de esta fase será acordada por el responsable o director del centro o dependencia en la que el trabajador preste sus servicios, quien designará a la persona encargada de llevarlas a cabo. Los hechos acaecidos los días 3 y 4 de septiembre son puestos en conocimiento de la Directora del centro el día 18 de septiembre y el informe es emitido es emitido el 19 de septiembre de 2.017, en el que se relatan una serie de presuntos hechos cometidos por la demandante en fechas recientes para poner de manifiesto la posible incidencia en su trabajo de su adicción al alcohol. Dicho informe tiene entrada en la Agencia Madrileña el día 20/09/2.018 y sin que hayan transcurrido los diez día se acuerda la incoación del expediente. Por lo tanto, a este respecto no se ha traspasado ninguno de los plazos respecto desde que la directora comunica los hechos y la incoación del expediente inicio del expediente a los que se refiere el artículo 71.a y b.En cuanto a la alegación de incumplimiento del artículo 71.1.c del Convenio Colectivo del Personal laboral de la comunidad de Madrid, que dispone lo siguiente: 'Recibido el pliego de cargos por el interesado, dispondrá de un plazo de siete días hábiles para presentar pliego de descargos con las alegaciones que estime convenientes en su descargo, pudiendo proponer la práctica de prueba.El instructor, desde la recepción del escrito de descargos y proposición de prueba, dispondrá de un plazo de diez días hábiles para la práctica de aquellas que estime pertinentes.Dicho plazo podrá prorrogarse en cinco días hábiles por razones fundadas, en supuestos de presuntas faltas muy graves'.

Es evidente que el plazo nunca puede contar antes de que el instructor tenga tanto el pliego de descargos para su estudio y posterior decisión en cuanto a la proposición de prueba ha de ser de siete días pero no puede contar desde la presentación ante la administración, cuando dicha presentación no se ha hecho en el Registro de la Agencia Madrileña de Atención Social sino en el Registro de la Agencia para la Administracion Digital de la Comunidad de Madrid el 30/10/2.017 a las 13:13 horas. Y que no fue recibido hasta el 02/11/2.017. Luego es a partir de esta última fecha en la que se debe de empezar el cómputo, pues el hecho que por decisión de la demandante se presente en otro organismo, resulta evidente que el conocimiento de dicho escrito no puede ser inminente y por tanto el plazo que exige el convenio ha de computarse desde la recepción al instructor pues es el único competente en cuanto a la toma de decisiones en el expediente, y mas en este caso en el que no ha existido una dilación de importancia o grande entre la presentación del pliego de descargos y la puesta a disposición del pliego de descargos al instructor. Y teniendo en cuanta además el cambio de instructora acordado por Resolución del Gerente el 31/10/2.017, La nueva instructora establece la citación de testigos en fecha 6/11/2.017. Por lo tanto no se infringe el plazo convencional de 10 días pues se ha de tener en cuenta que el 9 de noviembre es fiesta en Madrid y por tanto el día de finalización seria el día 21 de noviembre y por tanto el día de prorroga a partir del día 22 de noviembre inclusive, de cinco días estaría dentro del plazo.En cuanto a la alegación de que no se cumple el artículo 71.1.d del convenio colectivo del personal laboral de la Comunidad de Madrid que dispone: 'Transcurrido el plazo anterior, el instructor elaborará en cinco días hábiles la propuesta de resolución de la que se dará traslado al comité de empresa o delegados de personal, y en el caso de los trabajadores afiliados que así lo hagan constar, a la sección sindical correspondiente, así como al interesado, quien, si así conviniese a su derecho, podrá formular alegaciones en el plazo de cinco días hábiles. Pasado este plazo el instructor elevará la propuesta de resolución, junto a las alegaciones del interesado, en su caso, a quien tenga atribuida la competencia sancionadora, quien adoptará en el plazo máximo de diez días hábiles la resolución que proceda.De esta resolución se dará cuenta al trabajador, al comité de empresa de su centro y a la sección sindical a la que pertenezca, en su caso.En el presene caso y siguiendo la cronología de los plazos, la finalización de la prorroga de ampliación de la practica de l apreuba era hast ael 28/11/2.017 y por tnto para la preupuesta de sancion , la instructora tenia hasta el dia 5/12/2.017, sin embargo la propuesta fue hechoa el dia 01/12/2.017. la cual fue notificada en fecha 22/12/2.017 a la demandante la cual formuló alegaciones en fecha 27/12/2.017 siendo impuesta la sancion el 8 de enero de 2.018.

No puede estimarse la nulidad que propugna la demandante respecto de la tramitación del expediente pues em primer lugar solo cabe la misma si no se realiza el procedimeiento, esto es si se omite el mismo en su totalidad. En cuanto al hecho de que hubiera un incumplimiento de los plazos. se ha pronunciado la doctrina del el Tribunal Superior de Justicia de Madrid. Sala de lo social sección 2º en sentencia de315/2.015 que dispuso lo siguiente:SEGUNDO.-En el segundo motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , alega vulneración del artículo 71 del Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid , en relación con el artículo 82 del ET ( RCL 1995, 997 ) . En síntesis expone que en la instrucción del expediente se han vulnerado todos los plazos establecidos en la norma convencional y que ello conlleva la nulidad del expediente.El artículo 71 de la norma convencional prevé que con carácter previo a la incoación del expediente disciplinario puede establecerse una fase de diligencias previas informativas y que en el plazo de 15 días hábiles desde la finalización de la fase de diligencias previas se acordará la incoación del expediente disciplinario; en el plazo de 10 días hábiles, el instructor propondrá el archivo de las actuaciones o procederá a la elaboración de un pliego de cargos. Recibido el pliego de cargos, la interesada dispone de un plazo de 7 días hábiles para presentar pliegos de descargos, pudiendo proponer prueba. El instructor desde la recepción del escrito de descargo y proposición de prueba dispone de un plazo de 10 días hábiles para la práctica de aquellas que considere pertinentes, que podrá prorrogarse en 5 días hábiles por razones fundadas. Transcurrido el plazo anterior, elaborará en 5 días hábiles la propuesta de resolución.De los hechos probados se desprende que el 27/06/2012 tuvo entrada en el Servicio Regional de Bienestar informe remitido por el Director de la Residencia de Mayores San José, en el que se ponían de manifiesto determinados hechos ocurridos en la madrugada del 25 al 26 de junio de 2012. Por Resolución de 28/06/2012 se procedió a incoar expediente disciplinario, nombrándose instructora; el 13/07/2012, comparece la actora, se le advierte que podía presentar pliego de descargos en el plazo de 7 días hábiles y el 16/07/2012 se elaboró pliego de cargos.La recurrente considera que al haber transcurrido más de 10 días desde la incoación del expediente hasta la formalización del pliego de cargos, el expediente es nulo. Debemos señalar que una cosa es la omisión del procedimiento y otra distinta que los plazos se hayan alargados más allá del plazo establecido por la norma convencional. La norma convencional hace referencia a que ' la omisión del procedimiento aquí descrito determinará la nulidad del expediente ', sin que consten hechos de los que se desprenda se haya omitido algún trámite en el desarrollo del procedimiento aunque entre un trámite y otro trámite del procedimiento se ha empleado más tiempo del previsto en la norma, pero los efectos no son idénticos en un caso y en otro.Sobre pretensión similar la sentencia de esta Sala de 11/11/2013, recurso nº 1441/2013 , ha señalado:' Resulta esencial tener en cuenta que, como dice, la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de junio de 1987 '... el posible incumplimiento del plazo de tramitación del expediente... no es circunstancia determinante, por sí sola, de la nulidad pretendida, ya que la finalidad de la norma,.... es ... la de asegurar la posibilidad de defensa del inculpado proscribiendo cualquier posibilidad de indefensión...' y en el caso, consideramos que, aun aceptando la prosperabilidad de la tesis del recurrente de no exclusión de los sábados y de que el plazo compute desde la incoación y no desde la acotación del cargo, el exceso en el que eventualmente se haya podido incurrir, no tiene el efecto invalidante que se denuncia, máxime cuando quedó respetada a lo largo del procedimiento, la garantía que para el empleado público prevé el artículo 71.6 del Convenio colectivo cuando prohíbe que la duración del expediente, en su conjunto, supere el plazo de seis meses sin mediar culpa del trabajador expedientado.Por todo ello e insistiendo en que, aún cuando pudiéramos admitir que se rebasó ligeramente uno u otro plazo, al no haberse rebasado el plazo de caducidad del procedimiento que fija el artículo 71.6 del Convenio colectivo, ninguno de los defectos expresamente denunciados tienen la naturaleza de vicios invalidantes, sino que, a lo sumo, podríamos encontrarnos ante meras irregularidades, que en modo alguno, puedan dar lugar a la nulidad del expediente, a la a que alude el artículo 71.1 e) del Convenio colectivo .'La fundamentación expuesta es plenamente aplicable al presente caso, lo que lleva a desestimar el motivo.En resumen el hecho de que se incumpla algún plazo para la tramitación del expediente no tiene efecto invalidante máxime cuando en la tramitación del expediente no se ha traspasado la garantía de los 6 meses para la tramitación. Es por ello por lo que debe de rechazarse la nulidad del expediente peticionada

CUARTO.- En cuanto a la improcedencia de la declaración realizada por la demandante el 22 de noviembre de 2.017 por supuestamente la realización de preguntas capciosas. Tal extremo debe ser rechazado pues los hechos que se ponen en conocimiento de la agencia parte de declaraciones de personal sanitario y por tanto con conocimientos suficientes para determinar o detectar cuando una persona y máxime a la que se conoce no se encuentra en plenas facultades por exteriorizar en su modo de actuación hechos que denotan un estado de embriaguez. De ahí que las preguntas formuladas sean correctas y sin ningún tipo incriminatorio sino necesarias para el esclarecimiento de los hechos que se le imputan.

QUINTO.- En cuanto a la supuesta incongruencia entre el pliego de cargos y la propuesta de sanción y la posterior sancion ha de ser rechazada. Indica la parte actora que la imputación que realiza el doctor Severiano no consta en el pliego de cargos. Tal hecho se ha de enmarcar dentro del contexto que se imputa a la demandante en la supuesta imputación de la supuesta influencia de su estado de ebriedad en el ejercicio de sus funciones. A lo largo del expediente se puede comprobar que si bien es un hecho que se descubre tras la declaración testifical del doctor Severiano no tiene la suficiente entidad respecto de los tres cargos de transgresión de la buena fe contractual que sirven de base para la decisión final de sancionarla con el despido y que están perfectamente enumerado ya en el informe de la directora, que constan en el pliego de cargos en la propuesta de sanción y en el acuerdo de sanción. Es por ello que la incidencia de ser un hecho nuevo tampoco le ha generado indefensión pues tras la propuesta deSEXTO.- El objeto del pleito consiste en determinar si los hechos alegados por la por el acuerdo de despido son constitutivos de la sanción de despido, o si por el contrario la decisión de la empresa ha de considerarse como un despido improcedente.En cuanto al fondo del asunto, conviene recordar la doctrina dictada por nuestros Tribunales de entre las cuales debemos destacar la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de fecha 20/1/1994 que dispone que es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (Sentencias de 28 febrero y 6 abril 1990 y 16 mayo 1991 que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista, buscando la necesaria proporción entre infracción y sanción, aplicando un criterio individualizado que valore las peculiaridades de cada caso concreto y dentro del contexto de circunstancias concurrentes y de las personas implicadas, criterio que se reitera en las dictadas en recurso de casación para unificación de la doctrina ( Sentencias de 2 abril y 10 diciembre 1992 , en el sentido de que si las infracciones que tipifica el artículo 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , manifiestan incumplimientos contractuales, no denotan, sin embargo, abstractamente considerados, la conjunta concurrencia de la gravedad y culpabilidad suficientes. También en este sentido se pronuncia el Tribunal Superior de Justicia de Canarias sede de Santa Cruz de Tenerife de fecha 31/5/2002 que dispone, que con carácter general el Art. 54.1 del Estatuto de los Trabajadores exige para que pueda procederse al despido disciplinario, la existencia de un incumplimiento grave y culpable del trabajador, habiendo precisado el Tribunal Supremo que las infracciones que tipifica el Art. 54.2 del ET para erigirse en causa que justifiquen la sanción de despido, han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficiente, lo que excluye la aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose, por el contrario, un análisis individualizado de cada conducta tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como las de su autor, pues sólo desde tal perspectiva cabe apreciar la proporcionalidad de la sanción, ya que tales infracciones, las que tipifica el mencionado artículo 54.2, si bien manifiestan un incumplimiento contractual, no denotan, abstractamente consideradas, la conjunta concurrencia de culpabilidad y gravedad suficiente ( STS de 2-4-1992 ).

En este sentido es reiterada la jurisprudencia que exige que la conducta del trabajador, susceptible de ser sancionadora del empresario, debe acomodarse a las normas de la equidad. Es también doctrina jurisprudencial reiterada por lo que respecta a la transgresión de la buena fe contractual y el abuso de confianza en el desempeño del trabajo como causa de despido a tenor del Art. 54.2 d) del ET , que la buena fe contractual que el precepto legal cuida de guardar es la que deriva de los deberes de conducta y del comportamiento que el artículo 5 a) en relación con el Art. 20.2 ambos del Estatuto de los Trabajadores impone al trabajador, buena fe en su sentido objetivo que constituye un modelo de tipicidad de conducta exigible o, mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos, con lo que el principio se convierte en un criterio de valoración de conductas con el que deben cumplirse las obligaciones, y que se traducen en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza, y que no cualquier transgresión de la buena fe contractual justifica el despido, sino aquella que por ser grave y culpable suponga la violación trascendente de un deber de conducta del trabajador, esto es, la que tenga calidad bastante para que sea lícita y ajustada la resolución contractual basada en el incumplimiento del trabajador ( SSTS de 25-6-1990 y 4-3-1991 ). La buena fe es el soporte de toda relación contractual, del ejercicio de cualquier derecho y de cumplimiento de las obligaciones, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 7.1 y 1258 del Código Civil , constituyendo un deber laboral básico del trabajador, cumplir con las obligaciones concretas de su puesto de trabajo conforme a las reglas de la buena fe. Si se quiebra por parte del trabajador este deber de buena fe, se incurre en una justa causa para el despido del trabajador, exigiendo la doctrina que la violación ha de ser grave, culpable, y ha de suponer una transgresión del deber de conducta del trabajador con el que debe cumplir las obligaciones, propias de imán antes del contrato. Se exige también por la doctrina del trabajador ha de conocer su conducta viola la buena fe sin necesidad de dolo, pudiendo deberse la causa a negligencia, imprudencia o descuido imputable al trabajador. La situación en la que debe analizarse la existencia de la transgresión de la buena fe ha de ocurrir dentro del seno de la relación laboral, por lo que quedan excluidas aquellas conductas que son ajenas a dichos ámbitos. Para ello el empresario está legitimado para ejercer un control, adecuado y proporcional, sobre el trabajador al que recaiga la sospecha de deslealtad, así la sentencia del tribunal constitucional 186/2000 .En cuanto al abuso de confianza hace referencia a una conducta transgresora de una especie de confianza depositada en el trabajador, quien aprovecha su particular posición en la empresa para incurrir en el incumplimiento, así lo dispone la sentencia del Tribunal Supremo Sala Cuarta de 21/12/1987 , sustraer productos de la empresa, prescindiendo del valor que pudieran tener, como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía de fecha 11/01/1994, o para apropiarse de documentos internos de la empresa, fotocopiados y presentarlos el juicio, tal como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal de Justicia de Andalucía de 16/09/1994 o para obtener información reservada a través de consultas de ordenador facilitando a personas ajenas a la empresa, sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Valencia de 24/09/1996 .Otro de los elementos que hay que tener en cuenta, o que sirven de referencia para determinar la existencia de ese transgresión de la buena fe es la existencia de daños sufridos por la empresa, pudiendo ser estos, tanto perjuicios económicos como morales. En muchas ocasiones los actos del trabajador suelen acarrear la producción de los mismos bien de manera intencionada o bien como consecuencia de una actitud negligente. Si bien lo anterior rige como regla general, también podemos encontrar supuestos en la jurisprudencia, en los que ha determinado que para que una conducta pueda ser calificada como de suficientemente grave y culpable a los efectos de producir un despido disciplinario procedente, no es necesario que el patrimonio de la empresa sufra ningún tipo de daño, estableciendo dicha doctrina que es irrelevante que los perjuicios sean directos o no, no siendo necesario que los daños sean reales o simplemente potenciales, ya que basta la existencia de una situación de riesgo de que tal cosa hubiera carecido, incluso respecto de esta cuestión se establece que no es necesario que el daño sea material, ni que se haya consumado ya que se presume que todo trabajo en la actividad análoga o idéntica produce un perjuicio. Y tampoco hace falta que se aprecie ninguna especie concreto perjuicio sufrido por la empresa, tal como señala la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 octubre 1990 o también encontramos sentencias en las que determina que no se exige que trascienden perjuicios ciertos, sino potenciales así lo establece la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 5 junio 1990 . Así la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña de su sentencia de 5 marzo 1992 se han pasado para calificar el despido como procedente en que la falta se entiende cometida aunque no se acredite la existencia de un lucro personal, ni se han causado daños a la empresa y con independencia de la mayor o menor cuantía de lo defraudado, pues basta para ello el quebrantamiento de los deberes de fidelidad y lealtad implícitos en toda relación laboral. En este sentido también se puede señalar sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía sede en Málaga de 7 junio 1994 , y de 6 marzo 1995 y 3 mayo 1996 , de Castilla-La Mancha de 2 julio 1996 , entre otras. Otro de los elementos que también se tienen cuenta para determinar la transgresión de la buena fe es el beneficio económico que puede resultar para el trabajador de sus actividades que lleve a cabo en su conducta negligente. El fundamento de dicha doctrina es la conducta del trabajador que presenta una clara voluntad de postergar el interés de su empresa por el afán personal de obtener beneficios ampliando y traspasando la órbita de su debida situación personal así, lo señala la sentencia de la sala cuarta del Tribunal Supremo de 5 junio 1990 . En este respecto hay que poner atención en que no es necesario el que el beneficio se haya consumado o esté en potencia para determinar la existencia de la transgresión, así lo señala la sentencia de la sala de lo social del tribunal superior de justicia de Madrid de 4 febrero 1993 . Es también elemento necesario en este aspecto determinar si hay voluntariedad sólo en la actuación del trabajador en la obtención de dicho beneficio, sobre todo cuando queda demostrado que no existe ningún error involuntario, sino decidida y conciencia al situación persecutoria de lucro personal a causa del perjuicio económico de la empresa, como señala la sala de lo social del tribunal superior de justicia de Castilla y León, sede de Burgos de 31 julio 1993.

Para calificar de grave el incumplimiento por parte del trabajador de sus obligaciones contractuales ha de atenderse al incumplimiento mismo de que se trate, las circunstancias en que se produzca, el ámbito o medio de trabajo, en que tenga lugar, el puesto de trabajo que ocupe y la cualificación, profesión u oficio que se tenga. A este respecto, las normas sectoriales contienen cuadros de conductas sancionables o faltas y para las que califican como muy graves prevén, entre otras, la sanción de despido, adecuando la regla genérica ( Art. 54 del Estatuto de los Trabajadores ) a la realidad específica en un contexto laboral determinado (el de la propia reglamentación o convenio) graduando y aquilatando la sanción.

De prueba practicada en el acto del juicio queda acreditado en cuanto a la imputación de consumo habitual que afecta de manera directa al ejercicio de la actividad de la trabajadora, se debe concluir que tal extremo no ha quedado probado. Así de la prueba practicada solo queda acreditado que son tres los días en los que a la demandante se la encontró es estado de ebriedad. De ellos dos por los que fue sancionada en fecha 16 de marzo de 2.017 ocurrieron los días 19 de febrero de 2017 y 14 de marzo de 2017. En el expediente tramitado al efecto la propia trabajadora reconoció el hecho de consumir alcohol durante la jornada laboral esos días en el turno de noche. El tercero de los hechos ocurre el 15 de septiembre de 2017 cuando la Jefa de Asistencia TÉCNICA ASISTENCIAL del turno de mañana aprecian signos de ebriedad en la demandante consistentes en ojos biliosos y habla con dificultad. Éste hecho queda suficientemente probado por cuanto que se ha de partir que estamos en presencia de profesionales sanitarios que son perfectos conocedores de los síntomas de la situación de ebriedad y que doña Tarsila describió perfectamente, tanto en su declaración ante la instructora como a presencia judicial y por lo tanto dicho extremo queda probado. Cuestión distinta es que el requisito establece el artículo 54.2.f del Estatuto de los Trabajadores que dispone como causa de despido la embriaguez habitual o toxicomanía se repercute negativamente en en el trabajo. De la prueba practicada solo son tres hechos aislados son de se aprecian la existencia de su estado pero no se acredita con hechos concretos y determinados la repercusión negativa del trabajo. Por ello, en este caso al solo acreditar esos hechos no podemos hablar de una habitualidad una conducta constante que se dé en la trabajadora y sobre todo que haya una repercusión acreditada de carácter negativo en el trabajo, pues las acusaciones han sido genéricas sin precisar días o hechos concretos para poder declarar con toda rotundidad que de manera objetiva que se dan los requisitos del artículo arriba mencionado. Hay que poner también esta situación en el contexto de otras declaraciones testificales que obran en el expediente que manifiestan la declaración en sentido contrario en cuanto al habitualidad de la situación de ebriedad, testigos tanto que le ponen ante la estructura como los que depusieron en sede judicial que manifestaron que nunca habían apreciado estado de ebriedad en la demandante. A este respecto tampoco ha sido precisa las declaraciones que le imputaban errores constantes tanto en la preparación de la medicación, la toma de analíticas, orina etc., pues las declaraciones de los testigos que depusieron en sede judicial en concreto don Romeo fue vaga e imprecisa y en todo caso respecto del hecho que se le imputaban detener latas en la basura era de la oficina de farmacia manifestó que no podría asegurar que fueran de la demandante.

Sin embargo si incurre en extrema gravedad del incumplimiento de sus obligaciones en cuanto a lo ocurrido la noche del 3 de septiembre de 2.017, cuando una de las residentes sufrió una caída en su habitación, perteneciente al módulo de la que era responsable de la demandante. Esta fue atendida por los auxiliares que estaban en aquel momento prestando servicios y avisaron a la demandante de lo acontecido para que acudiera de conformidad con lo que establece el protocolo de caídas y que obra en la documental de la parte demandada y los que están sometidos todos los enfermeros. En su declaración ante la instructora reconoció que no acudió durante la noche asistir a dicha residente para valorar las consecuencias de la caída. Hay que partir del hecho de que estamos ante un colectivo muy vulnerable como son los mayores, que están acogidos en la residencia en donde la demandante presta servicios, los cuales principalmente son la atención a los mismos. En este caso al no atender para valorar las consecuencias de la caída se produce una desatención grave, pues es obligación propia de la categoría de la demandante valorar esas consecuencias de la caída así como establecer en su caso el tratamiento en las sesiones que se pudieran haber producido por la caída, teniendo en cuenta que se pueden producir lesiones internas que en un primer momento, puede que no se aprecien pero que con el paso del tiempo pueden ocasionar situaciones de gravedad para los residentes. Tampoco cumplimento el registro, con lo cual la desatención es plena y ya de por sí es un hecho suficientemente grave como para incurrir en la transgresión de la buena fe contractual que se requiere para ser constitutivo del despido. Y el hecho es grave porque la misma es la competente y no los auxiliares para valorar la situación de la residente pues es la responsabilidad propia de la Enfermera DUE la que debe comprobar cómo se encuentra la residente realizanod una valoración correspondiente, como se desprende del protocolo es prioritaria a cualquier otra actividad, como en este caso en el que la demandante puso como excusa que estaba preparando medicación y que no podía ir pues dicha actividad, no tiene la prioridad como la atención de una persona mayor que se acaba de caer, y de cuya atención es responsable. Este hecho también supone una desobediencia e indisciplina en el trabajo de carácter grave a la que se refiere el artículo 54.1.b) del estatuto de los trabajadores . Por lo tanto estamos ante una falta muy grave a las que se refieren el artículo 71.2.C.3 del convenio colectivo del Personal Laboral de la Comunidad de Madrid, vigente en el momento de los hechos de indisciplina y desobediencia de carácter grave.

Y otro hecho que también se engloba dentro de la transgresión de la buena fe contractual y de la desobediencia e indisciplinas es el hecho del incumplimiento del protocolo de provisión, almacenamiento y conservación de medicamentos y productos sanitarios en residencias de mayores, que obran en la prueba documental de la parte demandada, pues es obligación de la enfermera llevar un control de los medicamentos y con el uso frecuente de un pastillero, en donde todas las pastillas están sueltas, siendo estas distintas, sin control de caducidad ni de trazabilidad, implica someter a los residentes a riesgos contra su salud. En este caso la demandante utilizando un pastillero de uso sanitario, y por tanto no individual en el que aparecen mezcladas todo tipo de medicamentos sin ningún control mezclados entre sí fuera del blister y sin control de caducidad de los mismos, ni trazabilidad, ni posible identificación, lo que muy probablemente conduce a la confusión en el suministro, por la similitud en las formas de las pastillas obrantes en el y cuya tenencia y uso, no estaba justificada sino totalmente prohibida, y que la demandante reconoció que utilizaba para completar las medicaciones pautadas los residentes en aquellos supuestos en los que no estaba debidamente colocada la medicación en el cajetín del paciente para su suministración. Dado el descontrol que ello se produce, al estar fuera de los blíster, la mezcla de los distintos medicamentos, y la imposibilidad de trazabilidad, implica poner en grave riesgo a los residentes a los que se administra la medicación, pues dado el desorden en el que se aprecia claramente puede incurrir fácilmente en confusión en el suministro con las graves consecuencias que ello supondría de deterioro de la salud en los residentes. No estamos por tanto ante un simple incumplimiento de una norma administrativa, sino de una norma que garantiza una seguridad en cuanto a la administración de los medicamentos a los residentes, pues con ella se garantiza que sólo exista medicinas en la oficina de farmacia o ya en el carro de suministro a los pacientes o residentes una vez que ya se han clasificado para su entrega a los auxiliares, y así éstos se las puedan dar a los residentes. Por lo tanto hay una negligencia clara en el desempeño de sus funciones, pues de las propias declaraciones de la demandante se desprende que esta forma de actuar, llevando un pastillero , de grandes dimensiones lleno de pastillas todas ellas sueltas, distintas unas de otras, imposibles de adivinar a qué medicamento corresponde, su fecha de caducidad, su trazabilidad, suponen una transgresión de la buena fe contractual y una indisciplina y desobediencia a las órdenes expresas de prohibición de este tipo de actos, por poner en riesgo la vida o salud física de los residentes.

En resumen, estos hechos que se le imputan si son constitutivos de faltas muy graves a los que se refieren los artículos 71.2.c.1 y 71.2.c.3 del convenio colectivo, y del artículo 95.2 g) del estatuto básico del empleado público. Pues el acuerdo si bien habla el artículo 75.2.g, es un error mecanográfico o de transcripción, pues dicho artículo, relativo a la indisciplina o desobediencia en dicho texto legal es el 95.2.g que dispone que es falta muy grave el notorio incumplimiento de las funciones esenciales inherentes al puesto de trabajo o funciones encomendadas, en que incurre la demandante con la realización de dichos actos. Y en todo caso, aunque no se hubiera mencionado este último artículo del estatuto del empleado público los hechos estarían perfectamente englobados en el régimen disciplinario como faltas muy graves del convenio colectivo del personal laboral de la comunidad de Madrid, vigente en ese momento como se ha especificado con anterioridad.'

SEGUNDO:Frente a la sentencia se alza la actora en suplicación articulando en primer lugar y por el 193 b) tres motivos fácticos relativos al hecho probado decimotercero (motivo I) y decimoquinto (motivo II), ambos y progresa les por confundir la suplicación con una segunda instancia, y otro en el que pide la adición de nuevo hecho absolutamente irrelevante para el signo del fallo.

La Ley encomienda la fijación de los hechos probados al Juez 'a quo' ( art. 97.2 L.R.J.S.) en coherencia con la circunstancia de que ante él se practican las pruebas y que en él se residencian competencias heurísticas para indagar la verdad material sin sujeción o con sujeción relativa a la actividad de las partes ( art. 88, 92.1, 93.2, 95, etc. L.R.J.S.). El recurso de suplicación no es por ello una segunda instancia sino un recurso extraordinario de 'cognitio' limitada, lo que se manifiesta especialmente en materia probatoria pues sólo puede combatirse el relato fáctico de la sentencia 'a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas' ( art. 193 b) de la citada Ley) lo que significa la indicación de una prueba documental indubitada o de una pericial objetiva y convincente que por sí misma, sin necesidad de hipótesis o conjeturas -ya que la prueba indiciaria no está citada en el precepto- y sin estar contradichos por otros medios probatorios -ya que el 193 b) de la L.R.J.S., veda la técnica de apreciación global o conjunta- evidencien el error del juzgador. No puede pretender pues el recurrente la supresión de un hecho probado por entenderlo huérfano de prueba -pues eso presupone la facultad de examinarla toda, lo que incluye los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del juicio oral, lo que no es posible- debe indicar el sentido de la corrección de modo individualizado -pues no es el Tribunal sino la parte la que recurre- y ésta debe tener transcendencia jurídica, aunque sea extraprocesal, pues de lo contrario no se tutelaría ningún 'interés' con el recurso.

En el presente caso se pretende sustituir la valoración más objetiva, por neutral al litigio, del juzgador de instancia por la indefectiblemente interesada del litigante, alegando -como base de su valoración global- medios probatorios inidóneos en esta alzada como son la propia declaración de la actora en el expediente administrativo (motivo I) o meras declaraciones testificales producidas en tal expediente (si no valen la confesión y la testifical en el juicio menor valor revisorio tienen las alegadas).

Por otro lado el que la actora el 17/09/17 presentara una queja sobre las imputaciones carece de relevancia (más queja es la propia demanda).

En definitiva resultan improcedentes los motivos fácticos referidos.

TERCERO:Ya por el 193 c) se articulan tres motivos. En el primero se alega la infracción del art. 71 del convenio de aplicación por supuesta 'falta de formalidad' por supuestas adiciones manuscritas por la instructora, preguntas que se hicieron y considera impertinentes, ampliación del periodo de prueba que no considera justificado. Se trata de alegaciones sin base jurídica pues pretenden extraer de hechos anecdóticos efectos trascendentes. Se reconoce que se cumplirán los plazos y los trámites. El actor alegó, declaró y no fue obstaculizada en su actividad probatoria de modo relevante. El expediente es una garantía frente a la activación ejecutiva de la potestad disciplinaria que no exige la ley. Busca el trabajador sea oído y se le permita defenderse frente a la acusación. Y no cierra en absoluto la usual vía de defensa procesal posterior. Permite además al trabajador conocer los medios de prueba que fundamentan la imputación disciplinaria reforzando pues su capacidad de defensa procesal posterior. Ninguno de estos objetivos se ha soslayado en este caso como pormenorizadamente relata la sentencia recurrida. Se rechaza el motivo.

En segundo lugar se denuncia la infracción del art. 54.1 y 2 del ET 71.2.c).1 y 71.2.c).3 y 94.2 c) del EBEP, alegando en definitiva que los hechos no justifican el despido e invocando la doctrina de gradualista. El motivo resulta improgresable pues precisamente la doctrina gradualista exige atender en especial que el incumplimiento perjudica singularmente a personas necesitadas de especial protección como lo son la personas mayores y enfermas y también que se trata de una pluralidad de conductas de desatención y no un hecho puntual y que, en definitiva, no se puede imponer la continuidad de la actora en su puesto de trabajo después de tales hechos.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dña. Pura, contra la sentencia de fecha 05/10/2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 191/2018, seguidos a instancia de Dña. Pura frente a CONSEJERIA DE POLITICAS SOCIALES Y FAMILIA, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-0673-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2828-0000-00-0673-19.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.