Sentencia Social Nº 1760/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1556/2016 de 13 de Septiembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 1556/2016

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/005355

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0005355

SENTENCIA Nº: 1760/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a trece de septiembre de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. D. MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GÁRATE y D. EMILIO PALOMO BALDA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número nueve de los de Bilbao, de fecha seis de abril de dos mil dieciséis , dictada en los autos núm. 544/15, seguidos a su instancia frente a laAUTORIDAD PORTUARIA DE BILBAO, sobre Clasificación profesional y Reclamación de cantidad (RPC).

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- El actor Don Santos , con DNI NUM000 , presta servicios para la empresa demandada Autoridad Portuaria de Bilbao, con una antigüedad desde 4/07/1983.

La categoría profesional reconocida por la empresa es la de Responsable de Prevención de Riesgos Laborales y Medio Ambiente, nivel 216, si bien a lo largo de 2015 se le reconoció un nivel 215.

Conforme al sistema de clasificación profesional de la empresa, la primera cifra se corresponde con el Grupo asignado, la segunda con la Banda y la tercera con el Nivel.

2).- De conformidad al informe de la IT de 4/03/16 que obra en autos, y cuyo contenido se tiene por íntegra y expresamente reproducido, las funciones que realiza el actor son las siguientes:

- Evaluaciones de riesgos laborales y determinación de las medidas preventivas aplicables: fundamentalmente, se trata de la revisión de las evaluaciones ya existentes.

- Formación e información a trabajadores en materia preventiva: elaboración de fichas de información de riesgos de los puestos de trabajo y entrega a los trabajadores de las mismas; formación inicial en materia preventiva para trabajadores de nuevo ingreso y en supuestos de cambio de puesto de trabajo.

- Coordinación de actividades empresariales: gestión de la aplicación informática correspondiente -definición de los perfiles de las diferentes contratistas y subcontratistas (ej. propia actividad o no) en orden a determinar los requisitos exigibles a las mismas-, control documental previo del cumplimiento de las obligaciones en materia de coordinación por las contratistas y subcontratistas, así como control material de las condiciones de ejecución de los trabajos mediante visitas a las obras.

- Control documental del material de relleno empleado en las obras ejecutadas en el Puerto de Bilbao.

- Planes de autoprotección: elaboración de los planes de autoprotección de determinados edificios del Puerto (los que suponen una menor complejidad), realización de simulacros de emergencia, seguimiento e informes, etc.

- Mantenimiento de equipos de seguridad y protección: supervisión del mantenimiento que llevan a cabo las contratistas externas respecto a sistemas contraincendios, extintores, BIEs, alarmas, etc.; así como revisión directa de arneses de seguridad, chalecos salvavidas e hidrantes.

- Control de los procesos de desratización, etc., de la prevención de legionella y de la potabilidad del agua: supervisión de los trabajos que llevan a cabo las contratistas externas correspondientes mediante el seguimiento y control documental, acompañamiento en las visitas, etc..

- Investigación de accidentes e incidentes: elaboración de informes, análisis de causas, determinación de acciones correctoras, etc.

- Atención de emergencias que puedan darse en el Puerto de Bilbao mediante un sistema de guardias rotativas: accidentes de trabajo, medioambientales, incidentes relacionados con mercancías peligrosas, etc..

- Revisión mensual de las condiciones de seguridad del recinto portuario: escaleras en el cantil, señalización vertical y horizontal, señalización de obras, utilización adecuada de equipos de protección individual, etc.; así como revisión semestral de las condiciones de seguridad de los faros.

- Auditorías del sistema de prevención de riesgos laborales: participación en las auditorías tanto externas como internas que se llevan a cabo en la Autoridad Portuaria de Bilbao.

- Estadísticas: elaboración y control de estadísticas mensuales sobre accidentes laborales ocurridos en el recinto portuario'.

3).- Son de aplicación a la relación laboral las disposiciones del II convenio Colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias, publicado en el BOE 11/01/06, cuyo artículo 9 -bajo la rúbrica 'movilidad funcional y polivalencia'-, tiene el siguiente contenido:

'Se establece la movilidad funcional en el seno de cada Grupo Profesional y se pacta expresamente la polivalencia entre los diferentes Grupos con los límites de la titulación requerida.

La movilidad funcional y polivalencia que se pacta tiene por objeto la consecución de los siguientes objetivos:

Permitir cubrir los requerimientos del servicio siempre que lo exijan las necesidades organizativas de la empresa, contribuir a favorecer el trabajo en equipo, posibilitar la ocupación de periodos de inactividad de los trabajadores dentro de su jornada laboral, así como suplir las ausencias de carácter temporal de los trabajadores por motivos tales como vacaciones, bajas y sustitución de corta duración, etc., todo ello en el seno de los distintos grupos profesionales, sin más limitaciones que las impuestas por la capacitación/formación y titulación académica y profesional de los trabajadores.

También ha de comprender la incorporación de aquellas funciones y tareas que sean consecuencia de los cambios evolutivos de los medios o procedimientos que se implanten.

Debe posibilitar la realización de tareas correspondientes a distinto grupo profesional, siempre que existan razones técnicas u organizativas que lo justifiquen y por el tiempo imprescindible para su atención.

Cuando, con fundamento en los anteriores criterios, los trabajadores vengan obligados a realizar plenamente las funciones propias de una ocupación clasificada en una Banda superior, con carácter de permanencia, aunque también con elemento de interinidad, percibirán por este concreto trabajo el salario correspondiente al nivel de la Banda superior que se corresponda con las necesidades organizativas cubiertas mediante su movilidad funcional, siempre que dicho salario sea superior al que el trabajador venía percibiendo. Se considera que la realización de funciones tiene carácter de permanencia cuando se prolonga durante al menos un mes.

En el supuesto de que se realicen plenamente las funciones de una ocupación clasificada en una Banda superior durante un periodo superior a seis meses durante un año o a ocho meses durante dos años, se podrá reclamar que se proceda a activar el mecanismo de cobertura correspondiente, salvo que se trate de la sustitución de trabajadores en situación de suspensión de contrato de trabajo con reserva de puesto.

La realización plena de funciones correspondientes a una ocupación de la misma Banda con carácter de permanencia en los términos antes descritos, siempre que el trabajador tenga acreditado el perfil personal y se trate de funciones que correspondan al menos a dos niveles por encima del que tenga asignado, dará lugar a la percepción de las retribuciones propias del nivel de destino y a la activación del procedimiento de cobertura correspondiente en los mismos casos arriba indicados.

El artículo 11 del convenio ¿bajo la rúbrica 'clasificación profesional- establece la adopción del modelo de gestión por competencias como instrumento integral de clasificación, formación y promoción de los trabajadores, dividiendo los grupos profesionales en Bandas y Niveles.

En el Anexo VIII del convenio se atribuye al Responsable de Prevención de Riesgos Laborales y Medio Ambiente ¿al que encuadra en la Grupo 2 Banda 1 del sistema de clasificación profesional, sin asignación de concreto Nivel-, la misión de 'colaborar en la planificación de la función de seguridad integral de personas, mercancías y operaciones, de la prevención de riesgos laborales y la gestión medioambiental así como coordinar e implementar las políticas y procesos asociados a cada ámbito', siendo su principales funciones:

· ·Garantizar el cumplimiento de las estrategias establecidas en el ámbito del Sistema de Calidad, proponiendo mejoras en el desarrollo del mismo.

· ·Colaborar en el desarrollo del Sistema de Calidad de la Entidad y de la Comunidad Portuaria (procedimientos, instrucciones, parámetros de calidad, etc.)

· ·Gestionar la operativa del Sistema de Calidad de la Entidad (procedimientos, instrucciones, etc.)

· ·Colaborar y efectuar el seguimiento del grado de adecuación de las actividades de la Comunidad Portuaria con los Planes de Calidad de la Entidad.

· ·Realizar actividades derivadas de las auditorías del Sistema de Calidad.

· ·Mantener actualizada la documentación correspondiente al Sistema de Calidad de la Entidad.

· ·Velar por el cumplimiento de las políticas de seguridad, protección de datos, calidad y medioambiente establecidas en el ámbito de su ocupación.

· ·Elaborar informes, estudios, proyectos y presupuestos relacionados con su actividad y gestionar la documentación administrativa derivada de la misma.

· ·Apoyar a los distintos departamentos en las actividades relacionadas con el contenido de sus funciones.

· ·Gestionar los recursos materiales y humanos asignados, utilizando todos los medios puestos a su disposición para el desempeño de sus funciones.

· ·Cualquier otra actividad relacionada con la misión de la ocupación.

4).- El actor presta servicios dentro del Área de seguridad, donde también lo hacen otros dos empleados de los cuales uno de ellos ¿Don Braulio - tiene asignado un nivel 213, asumiendo el mismo funciones como la gestión ordinaria del área de Medio Ambiente, o la coordinación del Centro de Control de Emergencias del Puerto con un equipo de 12 trabajadores a su cargo.

5).- La ficha de Evaluación Técnica del actor (FETEC) le asigna un nivel 213, tratándose de un instrumento elaborado por la empresa en atención a los conocimientos y capacidades que posee cada trabajador en cada una de las competencias técnicas y genéricas que definen el modelo de clasificación y promoción profesional.

6).- El actor percibe en sus nóminas una partida denominada 'Plus de Ordenación Salarial', tratándose de un complemento fuera de convenio, de carácter local ¿vinculado a la prestación de servicios en el Puerto de Bilbao- y vinculado a la productividad.

7).- Consta agotada la vía administrativa previa.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que desestimando la demanda interpuesta por D. Santos contra Autoridad Portuaria de Bilbao debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones contenidas en la demanda.

TERCERO.- Frente a la referida sentencia el actor interpuso recurso de suplicación, que fue impugnado por la contraparte.

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 14 de julio de 2016, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación del rollo correspondiente y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 19 de julio de de 2016 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del 6 de septiembre de ese mismo año, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-El órgano jurisdiccional de instancia dictó sentencia desestimando la demanda que en materia de clasificación profesional formuló un trabajador al servicio de la Autoridad Portuaria de Bilbao que ostenta la categoría profesional de Responsable de Prevención de Riesgos Laborales y Medio Ambiente, nivel 216 - el 215 desde abril de 2015-, al objeto de que se le reconozca la categoría profesional 213 (grupo 2, banda 1, nivel 3) y se le abonen las diferencias salariales correspondientes al período comprendido entre el 1 de mayo de 2014 y el 30 de abril de 2015 en cuantía de 7.625,46 euros.

El juzgador asumió como ciertas las funciones descritas por la Inspección de Trabajo en el informe emitido al efecto y a la vista del mismo entendió que el demandante no desarrolla en su plenitud las funciones propias de la categoría postulada como exige el artículo 9 del convenio colectivo de Puertos del Estado y Autoridades Portuarias. Asimismo rechaza varios argumentos adicionales que esgrimió para dar sustento a su pretensión.

SEGUNDO.-Contra el expresado pronunciamiento se interpuso, por el trabajador, el recurso de suplicación que ahora se examina que aparece estructurado en nueve motivos, al amparo del artículo 193 b) de la Ley de esta Jurisdicción los cinco primeros y de la letra c) de ese mismo precepto los restantes. Los dirigidos a la modificación de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia persiguen los objetivos que a continuación se exponen.

I.-Corregir el error material detectado en el ordinal primero en relación al número de su Documento Nacional de Identidad; petición que no se acepta dada su absoluta irrelevancia para la decisión del recurso, sin perjuicio del derecho que asiste al trabajador para solicitar en cualquier momento la rectificación de ese dato al órgano competente para ello, conforme a lo previsto en el artículo 267.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

II.-Modificar el párrafo undécimo del hecho probado tercero relativo a las funciones que en el Anexo VIII del convenio colectivo aplicable se atribuyen al responsable de prevención de riesgos laborales y medio ambiente al no haberse recogido las descritas para esa categoría, sino las establecidas para la de responsable de sistemas de calidad. Tampoco prospera esta solicitud pues aún siendo cierta la equivocación cometida, que en todo caso no ha trascendido a la fundamentación jurídica de la sentencia, la transcripción de parte de un convenio colectivo, aunque figure en la narración histórica de la sentencia, no es un hecho, sino una norma jurídica de obligado conocimiento por este Tribunal, y un convenio estatutario es un norma y no un elemento probatorio susceptible de fundar un motivo de revisión fáctica en suplicación.

III.-Sustituir la redacción del hecho probado cuarto por la alternativa que se ofrece, propuesta que está abocada al fracaso pues en su apoyo se cita la prueba testifical practicada que no es un medio idóneo a los fines pretendidos.

IV.-Eliminar del hecho probado cuarto la mención que se hace a la empresa demandada como sujeto responsable de la elaboración de la ficha de evaluación técnica del actor, por la referencia al convenio colectivo. Reclamación que igualmente decae, pues aparte de la intrascendencia del cambio propuesto para la decisión del litigio, la versión judicial encuentra sustento en el documento obrante en autos a los folios 162 y 163 y la parte recurrente no especifica el concreto precepto o anexo del convenio que evidencia lo contrario.

V.-Alterar el texto del hecho probado sexto de forma que diga que el complemento al que alude emana del convenio colectivo del Puerto de Bilbao suscrito el 27 de enero de 2013, vinculado a la clasificación profesional y que sustituye a la garantía 'ad personam'. Este motivo debe correr la misma suerte desestimatoria que los precedentes pues la calificación del plus como fuera de convenio se atiene a la estructura salarial establecida en el vigente convenio en el que no se recoge ese concepto, y su vinculación a la clasificación profesional no se deduce de los recibos salariales invocados, sin que obre en autos el convenio colectivo del Puerto de Bilbao al que se alude, y sin que las manifestaciones del Letrado de la demandada sean hábiles a los fines pretendidos.

TERCERO.-En los tres primeros motivos dedicados a la crítica jurídica de la sentencia impugnada, el recurrente denuncia una triple infracción del artículo 9 del convenio colectivo de aplicación así como de los artículos 9.3 , 14 y 103.1 de la Constitución ; 3 , 4.2.c ), 17 y 28 del Estatuto de los Trabajadores y el 'precepto constitucional' (sic) 'a igual trabajo igual salario'.

De su lectura se deduce que el Letrado del actor despliega hasta cuatro argumentos que, siguiendo un orden lógico, pueden resumirse del modo que sigue.

De un lado, en el motivo numerado como séptimo sostiene que existe una clara correlación entre las funciones desarrolladas por el demandante, constatadas por la Inspección de Trabajo y las que se reflejan en el convenio colectivo, lo que resulta corroborado por el testigo que indica. De otro, lado, en el formulado como octavo, afirma que existe una manifiesta similitud entre las labores que realiza y las que lleva a cabo el Sr. Braulio , como ratificó ese mismo testigo. En tercer lugar, en el motivo sexto aduce que la demandada ha actuado de manera arbitraria al proceder, en abril de 2015, a la reclasificación de los trabajadores en diferentes niveles sin base objetiva, como se desprende del documento unido a los folios 178 y 179. Desde otra perspectiva en los motivos sexto y séptimo mantiene que el plus de ordenación salarial está vinculado a la clasificación profesional como acredita la prueba documental y testifical que cita, alegato que decae al haber fracasado la revisión fáctica instada al efecto.

Finalmente en el motivo noveno, que debe ponerse en conexión con el sexto, señala como vulnerados los artículos 24 de la Constitución Española y 94.2 de la Ley Reguladora de esta Jurisdicción ; aduce al efecto que habiendo solicitado la aportación de determinada documentación por la demandada, ésta no la presentó no obstante haber sido intimada judicialmente para ello.

Ninguno de los motivos de censura jurídica planteados puede alcanzar éxito. Empezando por el último, porque aparte de articularse por una vía procesal inadecuada, dada la naturaleza de las normas cuyo quebrantamiento acusa , carece de toda eficacia práctica desde el momento que el recurrente no extrae ninguna consecuencia de la irregularidad que describe. A ello se une que el Juzgado de lo Social rechazó gran parte de la prueba documental solicitada por el actor y desestimó el recurso de reposición planteado contra esa decisión. A mayor abundamiento, como se colige del precepto procesal invocado y es doctrina jurisprudencial recogida, entre otras, en la sentencia de 28 de julio de 1994, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , la falta de aportación por la parte demandada de los documentos exigidos no tiene que ser necesariamente valorada como 'ficta probatio', que no es una obligación sino una facultad de los órganos judiciales de instancia, que son los competentes para determinar cuándo se dan o no sus presupuestos.

En lo que respecta a la primera línea discursiva, lo que prevé el artículo 9 del convenio colectivo aplicable es que la realización plena de funciones de una ocupación clasificada en una banda superior durante el período que establece permitirá al afectado reclamar para que se proceda a activar el mecanismo de cobertura correspondiente, de lo que se deduce que el trabajador no puede consolidar la plaza por su mero desempeño. Consciente tal vez de ello el recurrente solicita con carácter subsidiario que se active ese mecanismo, modificando así los términos de la demanda en términos que no cabe admitir. En todo caso y haciendo abstracción de la prueba testifical, que la Sala no tomar en consideración, es de ver que el demandante no realiza plenamente las tareas de la banda que reivindica, lo que con arreglo a lo establecido en ese mismo precepto impide también lucrar las diferencias reclamadas. En efecto, del cotejo de las tareas realizadas por el actor tal como se recogen en el hecho probado segundo de la demanda y las previstas para la categoría profesional de Responsable de Prevención de Riesgos Laborales y Medio Ambiente se desprende que el demandante se limita al desempeño de funciones en materia preventiva y de seguridad sin asumir ningún tipo de labores medioambientales. Procede, pues, desestimar el motivo sexto del recurso.

La Sala, obviando asimismo el contenido de la prueba testifical, tampoco puede compartir la segunda línea argumental desarrollada en el motivo enunciado como sexto, pues según se recoge en el hecho probado cuarto, el Sr. Braulio asume otras funciones y responsabilidades específicas distintas de las que realiza el actor, como la gestión ordinaria del medio ambiente o la coordinación del Centro de Control de Emergencias del Puerto con un equipo de 12 trabajadores a su cargo, por lo que no constituye un término de comparación válido en orden a articular el juicio de igualdad.

Finalmente, para rechazar la tercera línea de razonamiento basta señalar que la pretensión deducida en el proceso no tiene como objeto la impugnación de la reclasificación llevada a cabo por la empresa en abril de 2015 y que en todo caso del documento invocado por el actor no se desprende su carácter arbitrario.

CUARTO.-El demandante tiene reconocido el beneficio de justicia gratuita, lo que impide condenarle al pago de las costas causadas en esta fase, al no apreciarse temeridad o mala fe en su actuación procesal (artículo 235.1 de la Ley de la Jurisdicción).

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Santos contra la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 9 de los de Bilbao, de fecha 6 de abril de 2016 , dictada en proceso sobre Clasificación Profesional y Reclamación de cantidad, confirmando lo resuelto en la misma. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen, para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1556-16.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1556-16.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.