Sentencia Social Nº 1761/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4183/2006 de 10 de Mayo de 2007

Encabezamiento

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Rec. Contra Sent nº 1761/07

Recurso contra Sentencia núm. 4183 de 2006

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Presidente

Ilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a diez de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1761 de 2.007

En el Recurso de Suplicación núm. 4183/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 20-7-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón, en los autos núm. 185/06, seguidos sobre Invalidez, a instancia de D. Jose Ignacio , asistido del Letrado Dª Fernanda Diago Jordan, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL;TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente el demandado (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL), habiendo actuado como Ponente el/a Iilmo. Sr. D. José Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 20-7-06 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Estimando la demanda promovida por Jose Ignacio , contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, declaró que el actor se encuentra afecto de invalidez permanente en grado de total para su profesión habitual, con origen en enfermedad común; y en consecuencia condeno a la Entidad Gestora a estar y pasar por la citada declaración y a abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 55% de la base reguladora de 685,89 euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 16 julio de 2005.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1.- El demandante, nacido el día 11-04-1956, con documento nacional de identidad nº NUM000 , se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta o asimilada en el Régimen General en la fecha del hecho causante, como consecuencia de su trabajo por cuenta ajena como PEON DE LA CONSTRUCCIÓN.-2.- El actor inició situación de incapacidad temporal por enfermedad común en fecha 30 de junio de 2004 y en 15 de julio de 2005 se emitió por la Inspección de Servicios Sanitarios informe-propuesta clínico-laboral.-3.- Tramitado por la dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social de Castellón expediente para la calificación de la incapacidad permanente, se emitió informe de valoración médica en fecha 2-11- 2005 y dictamen propuesta por el Equipo de Valoración de Incapacidades el día 8 de noviembre de 2005 en el sentido de "no calificación del trabajador referido como incapacitado permanente".-4.- La Entidad Gestora, por resolución de 10 de noviembre de 2005, acordó denegar la prestación de incapacidad permanente. Contra dicha resolución interpuso la parte actora reclamación previa en fecha 30-11-2005, que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 3 de enero de 2006. En fecha 10 de febrero siguiente se presentó demanda en el Decanato de los Juzgados de Castellón, que correspondió por reparto a este Juzgado de lo Social.-5.- El actor, con antecedentes de fractura de calcáneo en 1990, padece una lumbalgia crónica mecánica secundaria a discopatía L5-S1 y osteoporosis acompañante, con radiculopatía L4-L5-S1 derecha de carácter crónico. Presenta asimismo hipertensión arterial, obesidad, diabetes tipo 2 y distimia crónica.-6.- El actor, que ha trabajado habitualmente por cuenta ajena en la construcción hasta agosto de 2004 (su último trabajo para el Ayuntamiento de Vall de Uxó), se halla en alta en el RETA en la actividad de comercio al por menor desde 1 de junio de 2003.-7.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total solicitada asciende a 685,89 euros mensuales y la fecha de efectos se fija, para en su caso, en 16-07-2005".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada, habiendo sido impugnado por la representación letrada del demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte demandada INSS se interpone recurso de suplicación frente a la sentencia que estimó la demanda interpuesta, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, de peón de la construcción. A tal fin, estructura el recurso a través del motivo relativo a la infracción de normas sustantivas, al amparo del art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , y en consecuencia a la censura jurídica. Con base en dicho precepto, estima infringido el artículo 137.4 vigente de la Ley General de la Seguridad Social , y ello, por discrepar de la calificación de incapacidad permanente total reconocida porque estima, que el conjunto de las lesiones que presenta el actor, no son merecedoras del grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de autónomo en una tiende de venta de golosinas, debiéndose tener en cuenta la capacidad de autoorganización con que cuentas los trabajadores por cuenta propia, no estando sujetos a una jornada de trabajo tan estricta como los trabajadores por cuenta ajena.

En concreto, respecto de la lumbalgia, indica que no se aprecia estenosis de canal ni hernias discales, ni se aportan EMG del actor que indique que a nivel lumbar exista radiculopatía, ni informes de traumatólogo, en el que indique cuál es la evolución del paciente, cuáles son los tratamientos a los que está sometido y cuáles son sus limitaciones, habiéndosele ya denegado una prestación de incapacidad permanente por las mismas lesiones que presenta actualmente, recogiendo en el informe del EVI de 1 de febrero de 2001, que tenía patología lumbar, obesidad, diabetes y problemas cardíacos que no alega el actor. Añadía que la lumbalgia, según la prueba pericial, la padece desde el año 2001, por lo que, si inició su actividad laboral como peón de la construcción el 24 de mayo de 2004, y se dio de alta en el RETA como vendedor de tienda de golosinas el 1 de junio de 2003, se trata de una patología anterior a las últimas altas en la Seguridad Social y, según la prueba pericial, es una patología susceptible de intervención quirúrgica. En relación a la fractura del calcáneo, si redujera la obesidad, mejoraría esta patología.

SEGUNDO.- La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149 ), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87 ), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88 ). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (STSJ de la Rioja 10-03-93, Art. 1257 ). La Sentencia de 18/11/1999 , de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650 ), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que, como tiene declarado esta Sala en sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente, debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias, o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

TERCERO.- Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante recurrida, y que constan en el inalterado hecho quinto de los declarados probados, y relativos al padecimiento de lumbalgia crónica mecánica secundaria a discopatía L5-S1 y osteoporosis acompañante con radiculopatía L4-L5-S1 derecha de carácter crónico, así como hipertensión arterial, obesidad, diabetes tipo 2 y distimia crónica, que le producen, como consta con valor fáctico en la fundamentación jurídica, discapacidad para trabajos que requieran esfuerzos físicos moderados-intensos y posturas forzadas con el raquis lumbar, así como manejo de cargas, deambulación prolongada y ritmos exigentes, es evidente que le producen una incapacidad para el desarrollo de la profesión de peón de la construcción, que requiere la realización de importantes esfuerzos físicos para los que no presenta la adecuada capacidad, sin que sea óbice para ello, que haya compatibilizado en parte de un cierto período, dicha profesión de peón con la de titular de actividad de comercio al por menor, además de que la petición de declaración de incapacidad permanente solicitada en la demanda quedaba delimitada a dicha profesión de peón de la construcción, que es la que, consecuentemente, analizó la sentencia.

En conclusión, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Castellón de fecha 20-7-06 en virtud de demanda formulada a instancias de D. Jose Ignacio , y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.