Sentencia Social Nº 1761/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5131/2007 de 06 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 5131/2007-MAF

Ilmo. Sr. D. ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

Ilmo. Sr. D. LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, seis de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0005131 /2007 interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,

TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OURENSE

siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marí Luz en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE siendo demandado INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000332 /2007 sentencia con fecha catorce de Junio de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"PRIMERO.- La actora Da. Marí Luz, nacida el 11-10-1943, figura afiliada a la Seguridad Social con el n° NUM000 encuadrada en el Régimen Especial de trabajadores Autónomos con la actividad de tienda de ropa. SEGUNDO.- Iniciado expediente de invalidez el 17-1-2007 se dicto resolución por la Dirección Provincial del INSS el 23-2-2007 denegando la prestación solicitada por no encontrarse el actor en situación de invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa, fue asimismo desestimada por resolución de 3-4-2007 por la cual se confirme la impugnada. TERCERO.- La actora presenta objetivadas las siguientes lesiones: -ESCOLIOSIS LUMBAR CON CONCAVIDAD DERECHA. -CAMBIOS DEGENERATIVOS EN LOS ESPACIOS INTERVERTEBRALES. MAS LLAMATIVOS A NIVEL L4-L5 Y L5-S1. -PROTRUSION DISCAL L4-L5. -PROTRUSION DISCAL L5-S1. MAS ACUASADOS EN L5-S1. -CANAL MEDULAR ESTRECHO L5-S1. MAYOR REDUCCION DE CALIBRE DEL RECESO LATERAL DERECHO. -DENERVACION CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR L5 AMBOS LADOS. -DENERVACION CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR S1 AMBOS LADOS. CON SIGNOS DE EVOLUTIVIDAD EN EL MOMENTO ACTUAL O ACTIVIDAD AGUDA DEL PROCESO SOBREAÑADIDA EN LA RAIZ S1 DEL LADO DERECHO. -DENERVACION CRÓNICA EN TERRITORIO RADICUALR C7 IZQUIERDO. -DENERVACION CRÓNICA EN TERRITORIO RADICULAR C8 IZQUIERDO. -RIZARTROSIS BILATERAL SEVERA. -ARTROSIS ARTICULACION METACARPOFALÁNGICA 2° Y 3° DEDOS MANO IZQUIERDA. -ARTROSIS ARTICULACION METECARPOFALÁNGICA 3° DEDO MANO DERECHA. -ARTROSIS ACROMIO-CLAVICULAR BILATERAL. -COXARTROSIS BILATERAL: IZQUIERDA GRADO II. DERECHA GRADO I-II. -GONARTROSIS IZQUIERDA GRADO II. -CERVICOARTROSIS CON: DEGENERACION DISCAL C5-C6. DEGENERACION DISCAL C6-C7. -ESPONDILOARTROSIS DORSAL. INSUFICIENCIA VERTEBRO- VASCULAR. -VARICES EN MIEMBROS INFERIORES -CARDIOPATIA HIPERTENSIVA CON DILATACION INCIPIENTE DEL VI Y FRACCION DE EYECCIÓN EN EL LIMITE NORMAL BAJO. -FIBRILACION AURICULAR CRÓNICA. ANTICUOAGULADA CON SINTRÓN. -CAPACIDAD FUNCIONAL: GRADO II NYMA. CUARTO.- La base reguladora mensual de la prestación de incapacidad permanente es de 676,46.-E."

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por Da. Marí Luz contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y LA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro que la actora se encuentra afecta de invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual dependienta autónoma y en consecuencia, condeno a los demandados a estar y pasar por dicha declaración y a abonar a la actora una pensión vitalicia en cuantía del 55% de la base reguladora mensual de 676,46 .-?, con efectos económicos de 12-2-2007 y con aplicación de las mejoras y revalorizaciones que puedan producirse."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda y declara a la actora en situación de incapacidad permanente total, con base en los padecimientos recogidos en el relato fáctico antes transcrito. Y contra este pronunciamiento recurren el INSS- TGSS articulando un primer motivo de suplicación por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la LPL , con el objeto de que se revise el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, para que quede redactado del modo siguiente: "Artrosis degenerativa de predominio lumbar con clínica aguda el día de exploración. Fibrilación auricular pendiente de reversión eléctrica a tratamiento médico".

La Sala acoge la revisión, considerando que no han sido observadas las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba practicada, pues se da primacía a la pericial médica practicada a instancia de parte y de naturaleza privada, y se prescinde de lo manifestado en sus actuaciones oficiales por el EVI, en lo que a la presumible objetividad que deriva de su cualidad oficial y a su competencia profesional. Este mismo Tribunal Superior de Justicia en su Sentencia de 15 de octubre de 2004 ( recurso n° 835/04 ) ya declaró "que a pesar de que la facultad de valorar la prueba corresponde en exclusividad al Magistrado de instancia, sin embargo ha de realizarse conforme a las exigencias de la sana crítica y - por lo mismo - es excepcionalmente fiscalizable por el Tribunal en tanto no se ajuste a lo que prescriben las citadas reglas, que no entendemos observadas cuando se posterga el dictamen de un organismo público - el EVI - del que es predicable toda objetividad y cualificación, para atribuir mayor credibilidad a informes emitidos por facultativos privados y de habitual presencia en los procesos de IP ( así entre las recientes, las SSTSJ Galicia 30.09.04, R. 797/04, 23.09.04, R. 185/04, 27.02.04, R.3639103 )".

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) de la LPL se denuncia infracción por aplicación indebida del artículo 137.4 de la vigente LGSS , sobre la base de que los padecimientos que la actora presenta no son constitutivos de la incapacidad permanente que le ha sido reconocida.

El motivo debe prosperar, pues los padecimientos que presenta la actora y que se recogen en el hecho probado tercero de la sentencia recurrida, y que tras haberse aceptado el motivo de revisión del referido hecho, consisten en: "Artrosis degenerativa de predominio lumbar con clínica aguda el día de exploración. Fibrilación auricular pendiente de reversión eléctrica a tratamiento médico". Tales dolencias, no tienen -por ahora- entidad suficiente para impedirle la realización de las fundamentales tareas de su profesión de autónoma como propietaria de una tienda de ropa (art. 137-4 de la LGSS ), al resultarle éstas compatibles con el desempeño de sus labores habituales y con la realización de los trabajos propios de la misma, pues si bien es cierto que la actora presenta una afectación lumbar con fases de agudización, sin embargo, una vez superadas esas fases agudas, se recupera la capacidad funcional, siendo así que según la prueba de RMLumbar, no existen datos de gravedad en la columna lumbar, y como señala la STS/IV de 18 de julio de 1990 (RJ 1990/6428 ) su condición de autónomo le confiere un mayor margen de respuesta activa a dichas secuelas o padecimientos, en cuanto excluye la sujeción a las exigencias de un tercero (el empleador en el trabajo por cuenta ajena), posibilita la utilización de los servicios de un ayudante, y le faculta para la auto- organización de la actividad laboral en función de las propias capacidades físicas sin merma de la realización de las labores fundamentales del oficio. Además, en esas fases agudas, cabe la declaración de Incapacidad Temporal. Por otra parte, y en cuanto a la dolencia cardíaca, respecto de la misma no se hallan agotadas las posibilidades terapéuticas, encontrándose pendiente de tratamiento, presentándose la cardiopatía hipertensiva con dilatación incipiente y la capacidad funcional según el especialista del Complexo Hospitalario de Ourense se califica de grado II NYHA, siendo así que ninguna de las dolencias indicadas revista, por el momento, entidad suficiente para la declaración de invalidez, razón por la cual el supuesto litigioso no puede quedar incardinado en el artículo 137.4 de la LGSS . Procede, por tanto, acoger el recurso, revocar el fallo impugnado y desestimar íntegramente la demanda con absolución de la Entidad Gestora demandada. Por lo expuesto.

Fallo

Que estimando el recurso de Suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Orense, con fecha 14 de junio de 2.007, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con desestimación de la demanda inicial formulada por la actora DOÑA Marí Luz, debemos absolver y absolvemos libremente de la misma a los Organismos recurrentes.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.