Sentencia Social Nº 1762/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1859/2006 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01762/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0101909, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0001859 /2006

Materia: INCAPACIDAD PERMANENTE

Recurrente/s: INSS, Encarna

Recurrido/s: INSS, Encarna

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES de DEMANDA 0000656 /2005

SENTENCIA Nº: 1762/07

ILTMOS. SRES.

D. FRANCISCO JAVIER GARCIA GONZALEZ

Dª CARMEN HILDA GONZALEZ GONZALEZ

Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES

En OVIEDO a veintisiete de Abril de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0001859 /2006, formalizado por el LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL en nombre y representación del INSS, y el Letrado D. IVAN MENENDEZ FERNANDEZ en representación de Encarna , contra la sentencia de fecha tres de febrero de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de AVILES en sus autos número DEMANDA 0000656 /2005, seguidos a instancia de Encarna frente al INSS, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA VIDAU ARGÜELLES, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha tres de febrero de dos mil seis por la que se estimaba la petición subsidiaria de la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- La demandante, Dª. Encarna , nacida el 20/1/1940, figura afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM000 . Permaneció de alta en el Régimen especial de trabajadores autónomos, desde el 1/2/1995 hasta el 31/12/2000, cuya profesión habitual última fue la de frutera. Suscribiendo un convenio especial desde el 1/1/2001, situación en la que continuaba en el momento de la solicitud de incapacidad permanente.

2º.- En fecha 15/3/2001 la dirección Provincial de la Seguridad Social dictó resolución en materia de invalidez permanente, en la que se declaró "que no acredita el período mínimo de cotizaciones necesario para causar derecho a prestaciones económicas derivadas de invalidez permanente". En ese momento, necesitaba acreditar 3680 días y únicamente acreditaba 2.591 días incluidos los correspondientes a las gratificaciones extraordinarias. Las dolencias que presentaba en ese momento son:"Cervicalgia mecánica con lordosis cervical conservada y discretos cambios degenerativos. Lumbalgia residual a artrodesis L5-S2. Escoliosis lumbar de convexidad derecha y moderados cambios degenerativos. Diagnosticada de depresión reactiva".

3º.- Seguidas nuevamente actuaciones administrativas sobre invalidez permanente, las mismas fueron resueltas el 14/2/2005 por la Dirección Provincial de Asturias del Instituto demandado, previo Dictamen-Propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades denegando la prestación solicitada por considerar que la situación actual no se ha agravado respecto a la que presentaba el 8/12/00, fecha del hecho causante, determinado por el agotamiento de la incapacidad temporal, en la que se basó la resolución de fecha 13 de marzo de 2001. La reclamación previa fue expresamente desestimada el 28/6/2005.

4º.-La demandante presenta: Artrodesis L5-S2 el 9/02/00. En RX escoliosis lumbar de convexidad derecha y moderados cambios degenerativos. Cervicoartrosis. RNM cervical 2/04: rectificación de lordosis fisiológica cervical con cambios degenerativos y protusiones discales asociadas a osteofitos posteriores en C4-C5 y C5-C6. Signos de Polineuropatía Sensitivo-motora distal en EEII (EMG 10/04). Osteoporosis. Trastorno depresivo recurrente.

5º.- Por resolución de la Consejería de vivienda y Bienestar social de fecha 31 de marzo de 2005 la actora tiene reconocido un grado total de minusvalía del 65%. Reconociendo a la actora: Limitación funcional de columna por trastorno del disco intervertebral de etiología degenerativa. Discapacidad del sistema osteoarticular por síndrome álgido de etiología no filiada. Trastorno de la afectividad por trastorno depresivo recurrente de etiología psicógena.

6º.- La base reguladora de prestaciones es de 647,67 euros mensuales.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante y demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, de fecha 3 de febrero de 2006 , estimó la petición subsidiaria de la demanda formulada por la actora frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, declarando a aquélla afectada de Incapacidad Permanente Total, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 50% de una base reguladora de 647,67 euros mensuales, condenando al Instituto demandado al abono de la prestación económica correspondiente con efectos del 8 de febrero de 2005. Frente a dicha sentencia interponen sendos recursos de suplicación ambas partes litigantes, por un lado la actora, que articulando en su recurso dos motivos, con amparo procesal, respectivamente, en los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa se le declare afectada del grado de Incapacidad Permanente Absoluta con derecho a percibir pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100% o, de confirmarse el grado de incapacidad permanente total la prestación sea del 55% con el incremento del 20% de la base reguladora. Por su parte, en el recurso formulado por la Entidad Gestora demandada, se interesa se declare que no está la demandante incapacitada de forma permanente en grado alguno para su profesión habitual. Dicho recurso ha sido impugnado por la parte actora, sin que por la Entidad Gestora demandada se hubiera impugnado el recurso interpuesto de contrario. Razones de método imponen que proceda analizar en primer lugar el recurso de suplicación interpuesto por la parte actora.

SEGUNDO.- La actora en el primer motivo del recurso, el cual formula con amparo procesal en el artículo 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, interesa la revisión del hecho probado tercero , pretendiendo la adición al mismo de una última frase que diga "La actora formuló solicitud de incapacidad permanente en fecha 7 de diciembre de 2004".

Se apoya en los folios 19, 22 y 23 de los autos. Procede estimar el motivo y acceder a la adición interesada ya que de los documentos invocados, en concreto del formulario sellado, resulta que la solicitud de incapacidad permanente fue presentada por la actora el 7 de diciembre de 2004, lo cual está reconocido en la propia resolución del Instituto demandado de 14 de febrero 2005 que denegó la petición de la actora y en la propia resolución desestimatoria de la reclamación previa, resultando que tal adición, en cuanto a la fecha de solicitud, tiene trascendencia como se verá más adelante.

TERCERO.- En el segundo motivo del recurso, que se formula al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , por la vía de la censura jurídica, denuncia la recurrente la infracción de los artículos 137 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con la Disposición Adicional 3ª.2 del Real Decreto 357/1999 , y del artículo 139 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 12.2 y 15.b.2 de la Orden de 15 de abril de 1969 y artículo 6 del Decreto 1646/1972 y de la doctrina jurisprudencial que cita, así como del artículo 13.2 de la OM de 18 de enero de 1996 en relación con el artículo 131 de la Ley General de la Seguridad Social .

La sentencia de instancia declaró a la actora afectada de una Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir, por considerar que la actora a la fecha del hecho causante tenía ya cumplidos los 65 años, una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 50% de una base reguladora de 647,67 euros mensuales, y con efectos del 8 de febrero de 2005.

La actora pretende ser declarada afectada de una Incapacidad Permanente Absoluta en lugar del grado de total reconocido en la sentencia recurrida, y así mismo interesa que la prestación reconocida no sea la fijada en la instancia, sino la equivalente al 100%, si se estima la pretensión sobre el grado de invalidez, o del 75%, si se confirma el grado de total, de la base reguladora que le corresponde de 647,67 euros mensuales.

Argumenta en el recurso, en apoyo de su pretensión de ser declarado afectado de una incapacidad permanente absoluta, por un lado, que conforme a la Disposición Adicional 3ª 2 del RD 357/1999 (que desarrolla, en materia de pensiones no contributivas la Ley 26/1990, de 20 de diciembre , que establece prestaciones no contributivas en el sistema de la Seguridad Social) quien tenga reconocida una incapacidad permanente absoluta en la modalidad contributiva se presume afectado de una minusvalía igual al 65 por 100, por lo que a sensu contrario entiende que teniendo reconocido la actora un grado de minusvalía del 65 por 100 el grado de invalidez que le corresponde en el ámbito de la prestación contributiva es el de una incapacidad permanente absoluta. Por otro lado alega que, en todo caso, las dolencias reconocidas en el relato fáctico de la sentencia recurrida, le ocasionan una merma en su capacidad de trabajo tan considerable que ha de determinar el reconocimiento del grado de incapacidad permanente absoluta reclamado por ella con carácter principal.

En cuanto a la prestación correspondiente a la invalidez permanente, alega en síntesis la recurrente que la fecha del hecho causante en el presente caso no debe fijarse en la fecha de 8 de febrero de 2005, fecha de de reunión del Equipo de Valoración de Incapacidades, sino que en aplicación de la normativa y doctrina jurisprudencial que cita, sostiene que debe entenderse que en la fecha en que se solicitó por ella la incapacidad permanente las dolencias ya eran definitivas sin que ninguna evolución hubiera experimentado su estado de salud, por lo que cabe considerar como fecha del hecho causante la de la solicitud de incapacidad permanente, el 7 de diciembre de 2004, en la que todavía tenía la actora 64 años, correspondiéndole por ello el porcentaje del 100 por 100 o del 55 por 100 incrementado en un 20 por 100.

Se trata por lo tanto de determinar, en primer lugar, el grado de invalidez permanente que corresponde a la actora. Excluyendo la equiparación pretendida por la actora en base a la disposición adicional 3ª.2 del RD 357/1991 , porque no establece dicha normativa la equiparación entre grado de minusvalia del 65 por 100 y grado de incapacidad permanente absoluta de la prestación contributiva, y la que dispone no la establece en todo caso sino a los efectos previstos en el número 1, la cuestión se centra en determinar si la valoración de la repercusión laboral de las lesiones que presenta el demandante son o no susceptibles de encuadrarse en el grado de invalidez permanente absoluta que se reclama.

Según el articulo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , se entiende por incapacidad permanente absoluta el grado de invalidez permanente caracterizado por la presencia de reducciones anatómicas o funcionales que inhabilitan por completo al trabajador para toda clase de profesión u oficio, destacando la doctrina jurisprudencial que "el inválido absoluto lo es desde el momento en que su capacidad residual de trabajo no le permite dedicarse a ningún tipo de trabajo, pero en un sentido profesional, es decir, cuando se haya de someter a las exigencias de un marco laboral, habiendo de considerar su respuesta al incidir sobre su menguada salud los factores que configuran ese marco, como son horarios, continuidad en el desempeño de la tarea, esfuerzo eficaz compatible con un rendimiento medio dentro del mercado de trabajo etc."

Pues bien, partiendo del relato de hechos probados que se contiene en la sentencia de instancia, consta que la demandante, nacida el 20 de enero de 1940 , que permaneció de alta en el RETA desde el 1 de febrero de 1995 hasta el 31 de diciembre de 2000, y que suscribió convenio especial desde el 1 de enero de 2001, situación en la que se encontraba cuando formuló la solicitud de incapacidad permanente, y cuya última profesión habitual fue la de frutera, presenta la situación patológica descrita en el hecho probado cuarto, en el que se recoge por la juez de instancia como cuadro el consistente en una artrodesis L5-S2 el 9 de febrero de 2000 , una escoliosis lumbar de convexidad derecha y moderados cambios degenerativos, cervicoartrosis, informando RNM cervical de febrero de 2004 de rectificación de lordosis fisiológica cervical con cambios degenerativos y protusiones discales asociadas a osteofitos posteriores en C4-C5 y C5-C6, signos de polineuropatía sensitiva-motora distal en miembros inferiores (EMG de octubre de 2004), osteoporosis y trastorno depresivo recurrente. Partiendo de tales dolencias, cabe entender que tal cuadro físico-psíquico, en realidad tiene una entidad y una repercusión funcional suficiente hasta el punto de que vienen a inhabilitar por completo a la demandante para la realización de todo tipo de trabajo. En efecto, la situación patológica descrita en su conjunto, presentando la actora, tal y como se recogen en la sentencia de instancia, rigidez lumbar, lo que según afirma la juzgadora de instancia le imposibilita para las sobrecargas mecánicas a ese nivel y posturas mantenidas, a lo que se une el trastorno depresivo recurrente, de años de evolución, lleva a considerar, a diferencia de lo sostenido por la juzgadora de instancia, que en realidad tal cuadro es subsumible en el artículo 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , al ser productor de importantes repercusiones funcionales que vienen a resultar incompatibles con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de cualquier profesión u oficio, toda vez que el menoscabo de la capacidad laboral no le permite a la actora cumplir con las exigencias de una actividad productiva, salvo que se acuda a planteamientos meramente teóricos, alejados de la realidad del mercado laboral. Concurren por lo tanto en la demandante los requisitos establecidos legalmente para la incapacidad permanente absoluta, por lo que al no haberlo entendido así la sentencia recurrida, procede, la estimación del recurso en tal sentido declarando a la demandante afectada de una incapacidad permanente absoluta derivada de enfermedad común.

En cuanto a la prestación correspondiente, dado el planteamiento del recurso, solo cabe determinar si en el presente caso, no debe fijarse el hecho causante en la fecha de 8 de febrero de 2005, fecha de de reunión del Equipo de Valoración de Incapacidades, que fue la fijada por la juzgadora de instancia, sino en la fecha en que la actora formuló la solicitud de incapacidad permanente, el 7 de diciembre de 2004, en cuyo caso no tendría cumplidos los 65 años, correspondiéndole por ello pensión en cuantía equivalente al 100 por 100 de la base reguladora. Con apoyo en la normativa y doctrina jurisprudencial que cita, sostiene que debe entenderse que en la fecha en que se solicitó por ella la incapacidad permanente las dolencias ya eran definitivas sin que ninguna evolución hubiera experimentado su estado de salud, por lo que cabe considerar como fecha del hecho causante la de dicha solicitud.

En aplicación del artículo 13.2 Orden Ministerial 18 enero 1996 el hecho causante de la prestación ha de entenderse producido en la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la invalidez permanente y en los supuestos en que la invalidez permanente no esté precedida de una incapacidad temporal o ésta no se hubiera extinguido, se considerará producido el hecho causante en la fecha de emisión del dictamen-propuesta del equipo de valoración de incapacidades. Ahora bien, la jurisprudencia elaborada por el Tribunal Supremo durante la vigencia de la normativa anterior al Real Decreto 1300/1995, de 21 de julio y a su Orden complementaria de 18 de enero de 1996 , interpretando la Orden de 15 de abril de 1969 y la Disposición Adicional de la Orden de 23 de noviembre de 1982 , flexibilizó la regla general de que el hecho causante de la Invalidez es el de la emisión del dictamen por los órganos calificadores, estableciendo una excepción a esa regla cuando exista constancia clara y contundente de que las secuelas incapacitantes quedaron plenamente consolidadas en un momento anterior, y esa interpretación flexibilizadora se mantiene con la actual normativa, según se deduce de lo expresado en las sentencias del Tribunal Supremo de 22 de junio de 1999 y de 10 de marzo de 1999 .

Y en el concreto caso de autos, cabe entender que las dolencias ya eran irreversibles y discapacitantes en la fecha en que se presentó la solicitud, el 7 de diciembre de 2004, siendo así que la rigidez lumbar ya la presentaba cuando fue reconocida, veinte días después a la solicitud por el facultativo evaluador del Equipo de Valoración de Incapacidades, estando ya en octubre de 2004 diagnosticada de polineuropatía sensitivo-motora, es decir presentando afectación neurológica, y habiendo tenido lugar en febrero de 2000 la artrodesis L5-S2, por lo que cabe considerar que en la fecha en que solicitó la incapacidad permanente ya estaba consolidada su situación, puesto que en esa fecha las limitaciones padecidas por la demandante eran ya irreversibles, y por ello a dicha fecha no sólo debe retrotraerse el hecho causante sino también la fecha de efectos de la Invalidez Permanente reconocida. Ello determina la estimación del recurso, ya que no teniendo la actora 65 años a la fecha del hecho causante, la prestación de la incapacidad permanente absoluta reconocida ha de consistir en una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 por 100 de la base reguladora mensual de 647,67 euros.

CUARTO.- Entrando en el examen del recurso interpuesto por la representación Letrada de la Entidad Gestora demandada, en el mismo se formula un único motivo, al amparo procesal del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral , en el que por la vía de la censura jurídica se denuncia por el Instituto recurrente la infracción por interpretación errónea del articulo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social .

Alega la entidad recurrente, la cual muestra su conformidad con el relato fáctico de la sentencia recurrida, que con el cuadro de dolencias que se recoge en la misma la actora no está incursa en el grado de incapacidad permanente total reconocido en la sentencia de instancia. Siendo tal el planteamiento del recurso, En realidad no cabe estimar el motivo a la vista de lo razonado en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, toda vez que como en él se indica, la situación patológica descrita en el relato fáctico de la sentencia recurrida viene a producir a la actora menoscabos definitivos que vienen a resultar incompatibles con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de cualquier profesión u oficio, toda vez que el menoscabo de la capacidad laboral no le permite a la actora cumplir con las exigencias de una actividad productiva, lo que determina sin necesidad de mayores argumentaciones la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por la representación de la Entidad Gestora demandada recurrente.

Por todo lo expuesto procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la actora y la desestimación del recurso interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Encarna contra la sentencia de 3 de febrero de 2006, del Juzgado de lo Social número Dos de Avilés , en procedimiento por aquélla entablado contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y con desestimación del recurso por éste último interpuesto, revocamos dicha sentencia en el sentido de declarar que la demandante, Dª. Encarna , se encuentra afectada de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir una pensión vitalicia en cuantía equivalente al 100 % de una Base Reguladora de 647,67 euros mensuales y con efectos del 7 de diciembre de 2004, sin perjuicio de las mejoras y revalorizaciones legales de aplicación, condenando al Instituto Nacional de la Seguridad Social a estar y pasar por tal declaración y al abono de la prestación en la forma indicada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.