Sentencia SOCIAL Nº 1762/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1547/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º: Recurso de suplicación SENTENCIA N.º: 1762/2019
1547/2019
NIG PV 48.04.4-18/003318
NIG CGPJ 48020.44.4-2018/0003318
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada
por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones, Dª MAITE
ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Gregoria , Isidora , Josefa , Julia , Tomasa , Hipolito , Macarena
, Isaac , Mariola , Marta , Milagros , Noelia , Paloma , Piedad , Rocío , Sabina , Santiaga , Rafaela , Inocencia
y Ofelia contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 9 de mayo
de 2019, dictada en proceso sobre RPC, y entablado por Gregoria , Isidora , Josefa , Julia , Tomasa , Hipolito
, Macarena , Isaac , Mariola , Marta , Milagros , Noelia , Paloma , Piedad , Rocío , Sabina , Santiaga ,
Rafaela , Inocencia y Ofelia frente a U.T.E URBI-HIRU- RESIDENCIA ALBIZ-SANTIAGO LLANOS DE SESTAO,
BABESTEN S.L. y AZTERTZEN SERVICIOS ASISTENCIALES S.L..
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO. - Las demandantes, vienen prestando servicios para la empresa UTE URBE-HIRU (BABESTEN S.L., AZTERTZEN SERVICIOS ASISTENCIALES SL), RESIDENCIA ALBIZ -SANTIAGO LLANOS, con las siguientes circunstancias: NOMBRE APELLIDOS ANTIGÜEDAD CATEGORIA SALARIO Gregoria 21/11/2006 Limpiadora 1.442,99€ Inocencia 25/09/2006 Gobernanta 1.707,62€ Isidora 10/11/2006 Gobernanta 1.707,62€ Josefa 23/05/2018 Gobernanta Gerocultora 1.707,62€ 1.550,93€ Julia 30/03/2007 Gerocultora 1.550,93€ Laura 31/10/2006 Gerocultora 1.550,93€ Hipolito 30/04/2007 Gerocultora 1.550,93€ Macarena 31/10/2006 Gerocultora 1.550,93€ Isaac 27/09/2015 Gerocultor 1.540,93€ Mariola 06/08/2007 DUE 1.897,32€ Marta 01/03/2007 DUE 1.897,32€ Milagros 05/03/2007 Gerocultora Gobernanta 1.550,93€ 1.707,62€ Noelia 1/11/2006 Gerocultora 1.442,99€ Ofelia 01/03/2009 Gobernanta 1.707,62 Paloma 01/10/2006 Gobernanta 1.707,62 Piedad 01/12/2006 Gerocultora 1.442,99€ Rafaela 01/05/2006 Gerocultora 1.442,99€ Rocío 07/06/2007 Gobernanta 1.707,62€ Sabina 01/12/2006 Gerocultora 1.442,99 Santiaga 01/08/2007 Gerocultora 1.442,99

SEGUNDO. - Las relaciones empresa trabajadores/as se rigen por el V Convenio Colectivo sectorial de Centros de la Tercera Edad para Bizkaia (BOB 09/02/2018), vigencia 1/01/2016al 31/12/2010; Con anterioridad lo ha sido el IV Convenio Colectivo sectorial de Centros de la Tercera Edad para Bizkaia (BOB 13/06/2014). Se dan por reproducidos al obrar en la prueba documental.



TERCERO. - Los sindicatos de los trabajadores de la demandada, entre los que se encuentran las demandantes, instaron procedimiento de conflicto colectivo lo que conoció el Juzgado de lo Social nº 4 en autos 583/16, dictando sentencia en fecha 23/01/2017, en la que en su fallo dice: 'DESESTIMO las excepciones de falta de acción y de cosa juzgada alegadas por la demandada UTE URBI-HIRU RESIDENCIA ALBIZ SANTIAGO LLANOS DE SESTAO, y ESTIMO íntegramente la demanda interpuesta por COMISIONES OBRERAS DE EUSKADI, siendo demandada UTE URBI-HIRU RESIDENCIA ALBIZ SANTIAGO LLANOS DE SESTAO, LSB-USO, ELA, COMITÉ DE EMPRESA UTE URBI-HIRU RESIDENCIA ALBIZ DE SESTAO, BABESTEN, S.L. y AZTERTZEN SERVICIOS ASISTENCIALES, S.L., y declaro el derecho del personal perteneciente a la categoría de ATS/DUES, Fisioterapeutas, Médicos/as, Gerocultores/as y Limpiadores/as, de la empresa demandada, a que ésta asuma las siguientes medidas: - Que los trabajadores reseñados dispongan dentro de la jornada laboral, de 10 minutos para el aseo personal, antes de la comida, y otros 10 minutos antes de abandonar el trabajo.

- Que el empresario se responsabilice del lavado, descontaminación y, en caso necesario, de la destrucción de la ropa de trabajo, quedando rigurosamente prohibido que los trabajadores se lleven la misma a su domicilio para tal fin.

- Que los trabajadores reseñados dispongan de doble taquilla para guardar la ropa de trabajo en lugares que no contengan otras prendas.

- Que lo anterior no ha de representar coste sobre los trabajadores. Se condena a la empresa a estar y pasar por esta declaración.'.

Recurrida en Suplicación, por sentencia de la Sala de lo Social del TSJ de la CA del País Vasco de fecha 2/05/2017, RS 761/2017, su fallo dispuso: 'Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de UTE Urbi Hiru Sestao (Residencia Albiz Llanos) frente a la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao, dictada el 23 de enero de 2017 en los autos nº 583/2016 sobre conflicto colectivo, seguidos a instancia del sindicato CCOO contra la UTE recurrente y sus integrantes Babesten SL y Aztertzen Servicios Asistenciales SL, su Comité de Empresa y los sindicatos LSB-USO y ELA, confirmamos la sentencia recurrida.'.



CUARTO.- Las demandantes tienen turnos de mañana o de tarde y por tal no llevan a cabo la comida o la cena en el ámbito de la empresa.

En esta existen dos locales para llevar a cabo los descansos o comida por parte de los trabajadores/as.



QUINTO.- Consecuencia de la sentencia la empresa notifico los nuevos horarios para las trabajadoras siendo el siguiente: "- Los nuevos horarios en la aplicación de la medida de los 10 minutos destinados al aseo personal antes de abandonar el centro se aplicarán desde el día 5 de Julio de 2017.

-Las entradas y salidas del centro deberán registrarse, es decir, que cada trabajador individualmente deberá realizar la lectura de su huella siempre que abandono el centro de manera que quede registrado la hora en la que sale del mismo y finaliza su jornada.

Equipo Gerocultor -Turno de mañana tendrá una duración de 7 horas y 25 minutos (en cartelera reflejado como 7,4), entrando a las 7:30 y saliendo a las 14:55. Los refuerzos de mañana seguirán el siguiente esquema: RM1 desde las 7:30 hasta las 11:30 RM2 y RM3 desde las 7:00 a 10:15 -Turno de Tarde tendrá una duración de 7 horas y 5 minutos (en cartelera reflejado como 7,08). La entrada del personal se realizará escalonadamente de la siguiente manera: Pta 1ª y Pta 3ª entrarán de la siguiente manera: -1 gerocultora en cada planta de 14:45 a 21:50 -1 gerocultora en cada planta de 14:55 a 22:00 -2 gerocultoras en cada planta de 15:05 a 22:10 Pta 2ª siguiente esquema: -1 gerocultora en cada planta de 14:45 a 21:50 - 2 gerocultoras en cada planta de 15:05 a 22:10 Euskal Autonomia Erkidegoko Justizia Papel de Oficio de la Administración de Justicia en la Administrazioaren Ofizio Papera Comunidad Autónoma del País Vasco Equipo de Limpieza -Turno de Mañana de 7:30 a 14:50, computando en la cartelera como 7,33.

- Turno de Tarde de 15:00 a 22:10, computando en la cartelera como 7,16.

Equipo de Gobernantas -Turno Mañana de 7:20 a 15:05, computando en cartelera como 7,75.

-Turno de tarde de 14:40 a 22:10, computando en cartelera como 7,5.

-Turno de Noche de 21:45 a 8:00, computando en cartelera como 10,25.

En los horarios anteriores se incluyen los 10 últimos minutos destinados al aseo personal en el vestuario" El horario de las enfermeras lo es: "DIARIO Ml: 7.00-14.30 HORAS (14.20 Hs, Aseo) M2:7.30-15.00 HORAS (14.50 Hs, Aseo) M3:7.30-15.00 HORAS (14.50 Hs, Aseo) T: 14.30-22.00 HORAS (21.50 hs., Aseo) FINES DE SEMANA M: 7.30-15.00 HORAS (14.50 Hs, Aseo) T: 14.30-22.00 HORAS (21.50 Hs., Aseo)"

SEXTO.- Se da por reproducida la evaluación especifica de riesgos laborales al obrar en la prueba documental (doc. 3 y 4 de la demandada).

SEPTIMO.- Con fecha 9/03/2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación con el resultado de sin efecto.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que estimando en parte la demanda formulada por Gregoria , Genaro , Isidora , Josefa , Julia , Tomasa , Hipolito , Macarena , Isaac , Mariola , Marta , Milagros , Noelia , Paloma , Piedad , Rocío , Sabina , Santiaga , Rafaela y Inocencia frente a UTE URBE-HIRU (BABESTEN S.L., AZTERTZEN SERVICIOS ASISTENCIALES SL), RESIDENCIA ALBIZ -SANTIAGO LLANOS, debo condenar y condeno UTE URBE-HIRU (BABESTEN S.L., AZTERTZEN SERVICIOS ASISTENCIALES SL), RESIDENCIA ALBIZ -SANTIAGO LLANOS a que reconozcan, con carácter principal, un descanso compensatorios en los tiempos siguientes y con carácter subsidiario la codena a las sumas siguientes a los/las demandantes: Marta AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 33,33 13,67 455,62€ 2016 3,17 13,83 43,84€ 2017 0,00 0,00 - € Total Hs 36,50 TOTAL 499,46 Mariola AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 38,00 13,67 519,46€ 2016 37,17 13,83 513,99€ 2017 18,67 13,83 258,14€ € Total Hs 93,83 TOTAL 1.291,59€ Isaac AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 21,34 10,89 232,34€ 2016 25,17 10,89 274,05€ 2017 15,34 10,89 167,00 € Total Hs 61,84 TOTAL 673,38€ Macarena AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 35,67 11,22 400,16€ 2016 20,84 11,38 237,10€ 2017 2,34 11,38 26,57 € Total Hs 58,84 TOTAL 663,84€ Inocencia AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 6,67 12,33 82,18€ 2016 6,84 12,33 84,28€ 2017 3,84 12,33 47,29 € Total Hs 17,34 TOTAL 213,74€ Isidora AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 26,67 12,33 328,78€ 2016 35,00 12,49 437,15€ 2017 15,34 12,49 191,53 € Total Hs 77,00 TOTAL 957,46€ Rafaela AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 38,00 11,22 426,36€ 2016 27,34 11,38 311,07€ 2017 19,84 11,38 225,72 € Total Hs 85,17 TOTAL 963,15€ Piedad AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 26,84 11,22 301,09€ 2016 37,84 11,38 430,56€ 2017 20,00 11,38 227,60 € Total Hs 84,67 TOTAL 959,25€ Hipolito AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 26,34 11,22 295,48€ 2016 25,84 11,38 294,00€ 2017 19,34 11,38 220,03 € Total Hs 71,51 TOTAL 809,51€ Laura AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 17,00 11,22 190,74€ 2016 27,00 11,38 307,26€ 2017 14,34 11,38 163,13 € Total Hs 58,34 TOTAL 661,13€ Julia AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 21,50 11,22 241,23€ 2016 28,34 11,38 322,45€ 2017 4,84 11,38 55,02 € Total Hs 54,67 TOTAL 618,70€ Milagros AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 39,84 11,22 446,95€ 2016 39,84 11,38 453,32€ 2017 12,67 11,38 144,13 € Total Hs 92,34 TOTAL 1.044,40€ Josefa AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 31,34 11,22 351,58€ 2016 22,00 11,22 246,84€ 2017 16,67 11,22 186,98 € Total Hs 70,00 TOTAL 785,40€ Noelia AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 39,84 11,22 446,95€ 2016 38,17 11,38 434,32€ 2017 19,84 11,38 225,72 € Total Hs 97,84 TOTAL 1.106,99€ Ofelia AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 32,84 12,33 404,86€ 2016 35,34 12,33 435,68€ 2017 16,84 12,33 207,58 € Total Hs 85,01 TOTAL 1.048,11€ Paloma AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 38,17 12,33 470,57€ 2016 33,00 12,49 412,17€ 2017 16,34 12,49 204,02 € Total Hs 87,50 TOTAL 1.086,77€ Sabina AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 28,17 11,22 316,01€ 2016 28,17 11,38 320,52€ 2017 19,84 11,38 225,72 € Total Hs 76,17 TOTAL 862,25€ Rocío AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 34,50 12,33 425,39€ 2016 35,50 12,49 443,40€ 2017 17,00 12,49 212,33 € Total Hs 87,00 TOTAL 1.081,11€ Santiaga AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 39,34 11,22 441,34€ 2016 40,17 11,38 457,08€ 2017 18,50 11,38 210,53 € Total Hs 98,00 TOTAL 1108,95€ Gregoria AÑO HORAS VALOR HORA DEVENGO 2015 18,50 10,46 193,51€ 2016 12,34 10,62 131,00€ 2017 10,42 10,62 110,61 € Total Hs 41,25 TOTAL 435,12€

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictó sentencia el 9-5-2019 en la que estimó parcialmente la demanda interpuesta por los trabajadores, y condenó a la empresa al abono de los tiempos de descanso no realizados de limpieza al salir del trabajo, por diez minutos cada jornada, y sobre un importe de hora ordinaria.

Se rechazaba, en consecuencia, que los trabajadores demandantes tuviesen derecho a disponer de veinte minutos para limpieza y lavado, que correspondían al período previo, diez minutos, al disfrute del tiempo de bocadillo y otros diez al finalizar la jornada.

Los demandantes no realizan una jornada partida sino continúa con derecho a una interrupción de veinte minutos; aplicando doctrina que se indica del Tribunal Supremo el Magistrado de instancia señala que los diez minutos que reconoce -a la salida del centro-deben ser computados como hora ordinaria, y todo ello en base al reconocimiento del derecho que se efectuó por esta Sala en la sentencia de 2-5-2017, recurso 761/2017.

Se dictó auto de aclaración por el indicado Juzgado el 12-6-2019 desestimatorio de la petición formulada.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y a través del primer motivo, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, pretende introducir un nuevo hecho probado relativo a las horas realizadas en exceso si se computase un derecho a disfrutar de diez minutos al finalizar la jornada y otros diez minutos previos al tiempo de bocadillo, y, a su vez, con el cómputo de cada hora así generada como jornada extraordinaria. Claramente se aprecia, tal y como indica la impugnación del recurso, que nos encontramos ante un elemento predeterminante, que configura como hecho aquello que es una consecuencia jurídica, que deriva de la determinación de las jornadas y de entender que existe derecho a un disfrute de veinte minutos de lavado y limpieza (el previo al bocadillo y a la salida del centro), y que este tiempo debe computarse como hora extraordinaria.

Por tanto, y como las predeterminaciones no son susceptibles de incluirse en el relato fáctico ( TS 6-2-2019, recurso 6/18), se desestima esta revisión. Al igual acontece con las presuntas subsanaciones que interpone el recurrente en orden a tres trabajadoras. Para ello, el rechazo, sirve el mismo postulado que hemos indicado.

De todas maneras, indicaremos que la revisión, en los términos que se formulaba, tampoco era admisible, y la causa de ello es que se efectúa una remisión a un bloque documental, sin llevar a cabo el extracto concreto en cada uno de esos documentos que contiene de la deducción fáctica que se pretendía.

Ahora bien, pese a que hemos indicado lo anterior, y nuestra argumentación se basa en la perfilación del relato fáctico, no deja de ser verdad que el órgano de instancia a través de su fundamentación ha especificado las horas realizadas por cada trabajador, e igualmente el importe que por hora ordinaria corresponde a ese tiempo trabajado en exceso (el de limpieza a la salida del centro). Y con ello lo que queremos significar es que si se estima la pretensión de la parte recurrente no hay inconveniente en asumir esos anexos que facilita en su demanda el recurrente y que subsanó posteriormente, pues en ellos se ha apoyado el Magistrado recurrido para llevar a cabo tanto los cómputos de jornada como los de la deuda; y, en la impugnación del recurso, tampoco se ofrece una alternativa que establezca un posible error o inadecuado cómputo/cuantificación por parte de la recurrente.

En definitiva: para el caso de estimarse la pretensión actora, total o parcialmente, no hay inconveniente en asumir los importes que los anexos de demanda, y las subsanaciones posteriores, incluyen.



TERCERO.- A partir de aquí nos adentramos en la cuestión jurídica que se aborda a través de los siguientes motivos del recurso, en los que se viene a denunciar, de forma escalonada, la aplicación de los arts. 34, 35 ET en relación a los arts. 19 y 25 del Convenio Colectivo, que, a su vez, se vinculan al Real Decreto 664/1997, y específicamente a su art. 7.

El recurrente sostiene, básicamente, que el tiempo de lavado previo para la comida se asimila al tiempo anterior de 10 minutos que debe conceder la empresa para el descanso de bocadillo, y cualquier estimación económica que se haga parte de que se ha realizado un exceso de jornada, que debe compensarse como tal por la empresa, que no concedió ese tiempo de diez minutos o veinte para la aplicación de las medidas higiénicas al abandonar el centro o previamente a la comida.

La prevención de riesgos laborales ha tenido un desarrollo importante dentro de nuestra legislación a partir de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Ley 31/95, la que parte de que el empresario oferte en el ámbito laboral, de conformidad al art. 40,2 CE, un medio seguro de forma que tanto las unidades de producción como las llamadas de reproducción, ofrezcan el mismo nivel de seguridad. A los deberes generales de prevención y adopción de medidas de protección ( art. 15 de la Ley de Prevención), el desarrollo reglamentario ha implicado el que determinados riesgos, como el de exposición a agentes biológicos durante el trabajo previsto en el RD 664/97, de 12 de Mayo, tengan unas medidas concretas, como son las que señala el art. 7 de este Reglamento.

La cuestión que se dilucida, en consecuencia, deriva de determinar si, además de la medida de diez minutos que nadie cuestiona al tiempo de abandonar el puesto de trabajo, debe el trabajador disfrutar de otros diez minutos antes del tiempo de descanso de bocadillo. Observemos que este tiempo de descanso, como indica el mismo Magistrado recurrido, puede ser tanto para la ingesta de alimentos como para un simple descanso. La misma dialéctica utilizada por el Convenio Colectivo (Convenio de 2015 y posterior de 2016) difiere, pues en el primero se señalaba en el art. 19 que el descanso previsto era para comer el bocadillo, mientras que el nuevo Convenio se refiere a veinte minutos de descanso diario cuando se trata de jornadas continuadas. Pero tal elemento - terminología empleada-, realmente, carece de relevancia, pues lo importante es que el trabajador disfruta de veinte minutos en los cuales puede realizar una ingesta de alimentos o dedicarse a cualquier otra cuestión.

Pero lo relevante es que este tiempo siempre queda al margen de la actividad laboral, o lo que es lo mismo, ese lapso temporal puede ser dedicado para el descanso físico, el ocio intelectual, la conversación, o cualquier otra posibilidad que se considere oportuna. Es un tiempo particular del trabajador, y como tal tiene derecho a que su desarrollo y transcurso se lleve a cabo en circunstancias de higiene y salubridad, de tal manera que pueda realizar una ruptura con su actividad laboral, y manipular objetos, elementos o comestibles con plena seguridad. Es en esta tesitura en la que consideramos que esos diez minutos de lavado previo también deben realizarse, siendo una medida consecuencia de la actividad preventiva de los riesgos, y que compete asumir al empresario, pues de otra manera ese descanso carecería de virtualidad y eficacia (tanto por ser el operario el que con su higiene lo reduce o porque se le obliga a sobrellevar un riesgo inadecuado).

En consecuencia: esos diez minutos de limpieza antes de comer que corresponde a quienes disfrutan de una jornada partida debe aplicarse, igualmente, a los operarios que llevan a cabo su jornada de forma continuada, y disfrutan interjornada del período de descanso de veinte minutos.

Y, señalado lo anterior, lo siguiente es establecer qué tipo de compensación debe realizarse a ese tiempo que no se ha disfrutado por los trabajadores.

Dos primeras cuestiones queremos resaltar: en primer término, que la empresa ha incumplido un deber preventivo, como era el conceder diez minutos al menos cuando se salía del trabajo para la higiene personal, y tampoco voluntariamente ha cumplido la sentencia declarativa dictada por la Sala; y, en segundo lugar, que cualquier reparación que realicemos del previo incumplimiento empresarial es eso, una reparación -restitutio-, indemnización o compensación que restituye lo mal hecho. Por tanto, no nos encontramos en el supuesto de llevar a cabo una interpretación, como la que efectuaba el TS en la sentencia que indica la ahora recurrida (TS 12-11-2015, recurso 14/15), pues de lo que se trata es de indemnizar, y tampoco hay norma que establezca convencionalmente la posibilidad de que no se disfrute el tiempo de lavado y se realice como jornada efectiva ese tiempo, que era el caso que examinó el TS.

Partiendo de las anteriores premisas, nuestra conclusión es la siguiente: primero, nos encontramos ante un incumplimiento empresarial del deber preventivo; segundo, este incumplimiento deriva tanto del tiempo previo a abandonar el centro como del anterior al disfrute del descanso de veinte minutos denominado anteriormente de bocadillo; tercero, a la hora de compensar se repara el daño, no solamente hay una restitución de lo que es ordinario, sino que hay un plus de indemnización; y, cuarto, cuando se está realizando un tiempo de trabajo que no debía llevarse a cabo, los trabajadores o que han estado realizando es un exceso de jornada, pues la compensación de ese tiempo trabajado no estaba prevista de ninguna manera: En estos casos lo que se lleva a cabo por el conjunto de operarios es una actividad laboral que no era obligada para los trabajadores, de tal manera que su jornada se ha ampliado.

Si a la hora de compensar ese trabajo extra realizásemos un test de sustitución y nos colocásemos en la tesitura de que la empresa hubiese concedido los veinte minutos, y les obligase a los trabajadores a realizar otros veinte minutos de actividad, entonces veríamos claramente que lo que se habría realizado son veinte minutos más de trabajo. Por tanto lo que se compensa el aquellos tiempos que exceden del tiempo que era obligado para los trabajadores trabajar.

Con lo anterior, el que estimemos el recurso y ello significa que demos lugar plenamente a la pretensión de demanda, con las cuantías e importes que se fijaban en ésta, y ello nos lleva a computar intereses de demora, conforme al art. 1108 del Código Civil -se trata de una indemnmización, por estimación de la demanda y teniendo en cuenta que no se imponen costas al ser aplicable el art. 235 LRJS.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao de 9-5-2019 y su auto de aclaración de 12-5-2019, procedimiento 335/2018, por doña Begoña García Gómez, Abogado que actúa en nombre y representación de doña Gregoria y otras, y con revocación parcial de la misma, se condena a la empresa UTE Urbi-Hiru Residencia Albiz Santiago Llanos de Sestao, Babesten, S.L., y Aztertzen Servicios Asistenciales, S.L., a que abonen solidariamente las siguientes cantidades: doña Marta 1.748 euros; doña Mariola , 4.521,37 euros; don Isaac 2.357,09 euros; doña Macarena 2.323,23 euros; doña Hipolito 2.833,29 euros; doña Laura 2.314,14 euros; doña Julia 2.165,45 euros; doña Milagros 3.655,46 euros; doña Josefa 3.495,96 euros; doña Isidora 3.350,97 euros; doña Noelia , 3.874,58 euros; doña Rafaela 3.371 euros; doña Piedad 3.357,56 euros; doña Ofelia 3.666,90 euros; doña Paloma 3.803,36 euros; doña Sabina 3.018,14 euros; doña Santiaga 3881,51 euros; doña Rocío 3.783,63 euros; doña Gregoria 3.045,89 euros; y, doña Inocencia 3.515,18 euros. A las anteriores cantidades se les aplicará el interés previsto en el art. 1108 del Código Civil sin hacer pronunciamiento sobre costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ VOTO PARTICULAR que pronuncia el Magistrado JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ Al amparo del artículo 260 LOPJ, y con el máximo respeto a la opinión mayoritaria de mi Sala, discrepo parcialmente de la sentencia dictada en el recurso 1547/19, y emito el siguiente voto particular.

Partiendo del mismo relato fáctico que asume la sentencia mayoritaria, a mi juicio, el recurso de las trabajadoras debería ser estimado tan solo en parte, fijando el importe indemnizatorio por el tiempo de descanso no disfrutado conforma al valor de la hora ordinaria, y no extraordinaria como ha considerado la mayoría del Tribunal; y ello por los fundamentos de derecho siguientes: A.- Pronunciamiento de la sentencia recurrida.

El Juzgado de lo Social nº10 de los de Bilbao ha dictado sentencia el 9/05/2019 estimando parcialmente la demanda interpuesta, reconociendo a las trabajadoras el derecho a ostentar un descanso de 10 minutos para su aseo personal antes de la salida del trabajo; indemnizando a las actoras esos diez minutos de descanso no disfrutado con arreglo al importe de la hora ordinaria, citando la STS de 12 de noviembre de 2015, recurso 14/2015 Frente a esta sentencia recurren las actoras reclamando que el tiempo de descanso se amplíe también a los 10 minutos anteriores a la pausa para el bocadillo, por los mismos motivos de higiene; y que ese tiempo no disfrutado se indemnice conforme al valor de la hora extraordinaria, invocando el artículo 35 ET y los artículos 17 y 25 del convenio colectivo.

B.- Objeto de mi discrepancia.

En el fallo de la sentencia mayoritaria de mi Tribunal, se estima íntegramente el recurso, concediendo los 10 minutos de descanso antes de la pausa para el bocadillo, (en total 20 minutos), e indemnizando el descanso no disfrutado con el importe de la hora extraordinaria.

Comparto la decisión mayoritaria en relación a los diez minutos de descanso previos a la pausa para el bocadillo.

Ahora bien, en lo que al montante indemnizatorio de este tiempo concierne la conclusión debería ser contraria a las pretensiones de las recurrentes, reconociendo su importe tan solo como horas ordinarias de trabajo, y no como horas extraordinarias.

C.- Concepto legal y convencional de hora extraordinaria. Estatuto de los Trabajadores: Artículo 34. Jornada.

1. La duración de la jornada de trabajo será la pactada en los convenios colectivos o contratos de trabajo.

La duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo será de cuarenta horas semanales de trabajo efectivo de promedio en cómputo anual.

Artículo 35. Horas extraordinarias.

1. Tendrán la consideración de horas extraordinarias aquellas horas de trabajo que se realicen sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo, fijada de acuerdo con el artículo anterior. Mediante convenio colectivo o, en su defecto, contrato individual, se optará entre abonar las horas extraordinarias en la cuantía que se fije, que en ningún caso podrá ser inferior al valor de la hora ordinaria, o compensarlas por tiempos equivalentes de descanso retribuido. En ausencia de pacto al respecto, se entenderá que las horas extraordinarias realizadas deberán ser compensadas mediante descanso dentro de los cuatro meses siguientes a su realización.

V Convenio colectivo sectorial de centros de la tercera edad para Vizcaya Artículo 17.- Jornada y horario de trabajo Se establece para los años 2016 y 2017 una jornada anual máxima de 1698 horas, de las que 1683 serán para la actividad habitual y 15 para la formación continua.

Artículo 25.- Horas extraordinarias 1°) Queda suprimida la posibilidad de realizar horas extraordinarias, salvo en los supuestos excepcionales que se regulan en el punto 2° del presente artículo. 2°) Con carácter excepcional podrá prolongarse la jornada ordinaria de trabajo cuando concurra alguno de los siguientes casos: Primero.- Fuerza mayor, es decir, cuando se trate de prevenir o reparar siniestros y daños extraordinarios y urgentes.

Segundo.- Cuando por razones no previsibles con antelación suficiente, y considerando las características del sector y su servicio continuado a lo largo de las 24 horas del día, la prolongación de la jornada ordinaria resulte imprescindible para el normal funcionamiento de la empresa. Deberá acreditarse, en cualquier caso, que no resulta posible la realización del exceso de trabajo con cargo a nuevo personal por alguna de las siguientes razones: a) Por tratarse de un tiempo de trabajo tan corto queno haga viable una nueva contratación.

a) Por no ser materialmente posible proceder a nuevas contrataciones en el tiempo requerido. b) Porque, habiéndose requerido la colaboración de los servicios públicos de empleo, éstos no hayan facilitado a la empresa demandante, personal con la cualificación adecuada al puesto correspondiente. c) Por tratarse de coberturas por posibles ausencias imprevistas (permisos, I.T., etc...) 3º) Cada hora de trabajo que sobrepase la jornada laboral ordinaria, se compensará con horas de descanso, equivalente a 1,75 por hora trabajada, considerándose el tiempo resultante de aplicar este coeficiente corrector como trabajado a los efectos de completar el cómputo horario anual. El descanso, deberá disfrutarse dentro de los 30 días siguientes a partir de la realización de las mismas, debiéndose poner de acuerdo la empresa y el trabajador. En el caso de que no hubiere acuerdo, salvo que las partes acordaran recurrir a la vía de la mediación, se disfrutará de manera continuada en los últimos días del primer semestre y del segundo semestre según sean horas resultantes en cada uno de los períodos. 4º) Si estas horas extraordinarias coincidieran con nocturnidad, festivos o festivos especiales, la compensación del 1,75 se efectuará sobre todos los conceptos CCOO 24 salariales complementarios derivados de estas casuísticas especiales. 5º) Tan solo se abonarán en metálico en el caso de liquidación, para lo cual se utilizará la siguiente fórmula para el cálculo de su valor: Salario base anual (salario base + complementos personales + antigüedad) x 175 (Jornada máxima anual, incluida formación) 6º) Se establece el tope máximo de 50 horas extraordinarias anuales por trabajador.

D.- Aplicación al caso concreto. Inexistencia de horas extraordinarias.

Frente a lo que postulan las recurrentes, el tiempo correspondiente al descanso no disfrutado, al que tenían derecho por motivos de higiene, no puede equipararse a horas extraordinarias, ni, por consiguiente, indemnizarse como tales.

Las trabajadoras no han superado la jornada máxima anual de 40 horas semanales de trabajo efectivo de promedio, por lo que no concurre el concepto legal de horas extraordinaria establecido en el artículo 35 ET.

De hecho, la jornada pactada en el convenio colectivo es de 1.698 horas anuales, a tenor del artículo 17 del convenio, lo cual dista mucho de la jornada máxima recogida en el artículo 34 ET.

Tampoco desde un punto de vista estrictamente convencional existe una jornada extraordinaria, atendiendo a los propios términos pactados en el convenio colectivo, en su artículo 25. Las horas extraordinarias, como regla general, están prohibidas en este sector, y no nos hallamos ante ninguna de las circunstancias excepcionales que el propio artículo 25 describe como tales.

El propio escrito de recurso reconoce que las trabajadoras, sin disfrutar el descanso que ahora reconocemos judicialmente, se han ajustado a la jornada pactada en el convenio, luego en ningún momento se ha superado la jornada ordinaria convencionalmente establecida. No existiendo tal superación de la jornada ordinaria, no ha lugar a indemnizar ese tiempo trabajado de manera indebida como horas extraordinarias, sino como horas ordinarias que se trabajaron cuando en realidad se debió descansar. Nos hallamos ante un supuesto en que la prestación de servicios en ningún caso superó la jornada ordinaria, equiparable al resuelto por el TS en su sentencia de 12 de noviembre de 2015, recurso 14/2015. En realidad, lo que declaramos es, permítase la expresión, ' pegar un mordisco' de 20 minutos a la jornada de trabajo por razones de higiene, pero siempre dentro de la jornada ordinaria de trabajo convencionalmente establecida.

De hecho, en la sentencia del Juzgado de lo Social nº4, dictada en el conflicto colectivo previo, y confirmada por nuestra sentencia de dos de mayo de 2017 recurso 761/2017, ya se dice que esos 10 minutos antes de la comida y antes de abandonar el puesto de trabajo son d entro de la jornada laboral, -HP 3º de la sentencia ahora recurrida-; lo que confirma que no existe un exceso de jornada que pueda calificarse de horas extraordinarias y que podamos indemnizar como tales.

Deberíamos, por todo lo expuesto, emitir el FALLO siguiente: ESTIMAMOS en parte el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº10 de los de Bilbao de 09/05/2019 en su procedimiento 335/2018 y, con revocación parcial de la sentencia de instancia, estimamos parcialmente el recurso reconociendo a las actoras el derecho a 10 minutos de descanso antes del bocadillo, y condenando a las demandadas a abonar a las actoras, en concepto de indemnización por el descanso trabajado, las cantidades calculadas conforme al importe de la hora ordinaria de trabajo, más el interés del artículo 1.108 Código Civil, manteniendo el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida; sin costas.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Iltmo . Sr.

Magistrado Ponente que la suscribe junto con el Voto Particular del Ilmo. Sr. don JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1547-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1547-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.