Sentencia SOCIAL Nº 1763/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1102/2017 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160007844
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1102/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº5 DE MALAGA
Procedimiento origen: Procedimiento Ordinario 550/2016
Recurrente: Marina
Representante: RAQUEL BELOQUI DIAZ
Recurrido: FERROSER SERVICIOS AUXILIARES SA, ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT SA,
MINISTERIO FISCAL, EULEN (UTE) y UTE FERROSER SERVICIOS AUXILIARES
Representante:JOSE MANUEL AVILA LAFUENTE
Sentencia número 1763/2017
ILTMO. Sr. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. Sr. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. Sr. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticinco de octubre de dos mil diecisiete.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 16 de marzo de 2017 ,
en el que ha intervenido como parte recurrente DOÑA Marina , representada y dirigida técnicamente por la
letrada doña Raquel Beloqui Díaz; y como partes recurridas, FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A.,
y FERROSER SERVICIOS AUXILIARES, S.A., EULEN, S.A., e ISS SOLUCIONES DE LIMPIEZA DIRECT,
S.A., UNIÓN TEMPORAL DE EMPRESAS, por el letrado don José Manuel Ávila Lafuente, así como EL
MINISTERIO FISCAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- EL 28 de junio de 2016, doña Marina presentó demanda contra Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., en la que suplicaba principalmente que se declarase nula la sanción de amonestación escrita que se le había impuesto como supuesto autor de una falta leve, por considerar lesionado su derecho fundamental a la huelga y a la libertad sindical, y se condenase al pago de una indemnización de 2.800, 00 euros en concepto de indemnización por daños y perjuicios morales; o, subsidiariamente, se revocase dicha sanción.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, en el que se incoó el proceso sobre impugnación de sanción con el número 550/2016 , y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 5 de septiembre de 2016, y ampliada contra Ferroser Servicios Auxiliares, S.A., Eulen, S.A., y ISS Soluciones de Limpieza Direct, S.A., Unión Temporal de Empresas, se celebraron los actos de conciliación y juicio el 13 de marzo de 2017.



TERCERO.- El 16 de marzo de 2017 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la excepción de caducidad alegada por Ferroser Servicios Auxiliares S.A. y UTE Ferroser Servicios Auxiliares, ISS Soluciones de Limpieza Direct S.A. y Eulen S.A y DESESTIMANDO la demanda interpuesta por Dña. Marina contra Ferroser Servicios Auxiliares S.A., UTE Ferroser Servicios Auxiliares, ISS Soluciones de Limpieza Direct S.A. y Eulen S.A., ISS Soluciones de Limpieza Direct S.A. y Eulen S.A, habiendo sido citado el Fondo de Garantía Salarial, SE ACUERDA: - Confirmar la sanción de amonestación escrita impuesta el 11 de mayo de 2016.

- Absolver a la parte demandada de todas las pretensiones ejercitadas en la demanda.

Llévese la presente resolución al Libro de Sentencias del Juzgado dejando testimonio en autos.



CUARTO.- En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- Dña. Marina (DNI NUM000 ) prestó servicios para Ferroser Servicios S.A. (CIF A28672038), con una antigüedad reconocida de 3 de mayo de 2004, con la categoría profesional de limpiadora y percibiendo una retribución mensual de 1200 euros mensuales, incluida parte proporcional de pagas extraordinarias.

II.- El 30 de noviembre de 2016 finalizó la relación laboral con Ferroser Servicios S.A, tras adjudicar el Servicio Andaluz de Salud el servicio de limpieza de los centros dependientes del Complejo Hospitalario Carlos Haya a Ferroser Servicios Auxiliares, ISS Soluciones de Limpieza Direct S.A. y Eulen S.A. UTE, subrogando ésta a los trabajadores el 1 diciembre de 2016.

III.- Confederación General del Trabajo presentó el 26 de abril de 2016 a Ferroser Servicios Auxilares S.A. comunicación de huelga legal para todos los trabajadores del servicio de limpieza del hospital regional universitario (Carlos Haya) para los sábados, domingos y festivos a partir del 7 de mayo inclusive de 0:00 a 24 horas. La convocatoria de huelga fue declarada ilegal por Sentencia del Juzgado de lo Social n.° 7 de Málaga de 26 de octubre de 2016 que devino firme por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 1 de marzo de 2017 .

IV.- La actora formó parte del comité de huelga.

V.- El 27 de abril de 2014 se registró ante el SERCLA escrito de iniciación del conflicto, el 28 de abril de 2016 se cursaron las citaciones y el 3 de mayo de 2016 se celebró ante el SERCLA el acto que finalizó el procedimiento previo a la vía judicial sin avenencia, comenzando a las 12:00 horas y finalizando a las 14:10 horas. A dicho acto acudió la actora en su condición de miembro del comité de empresa.

VI.- El 3 de mayo de 2016, la actora, que tenía turno de tarde, no acudió a su puesto de trabajo.

VII.- El 5 de mayo de 2016 Ferroser Servicios S.A. requirió a la trabajadora para que pusiera en el conocimiento de aquélla por qué no fue a trabajar el día 3 de mayo de 2016.

VIII.- El 11 de mayo de 2016 Ferroser Servicios S.A. impuso a la actora un amonestación por escrito por la comisión de una falta leve del artículo 11.3.1 noveno del Convenio Provincial de Limpieza de Edificios y Locales , por no acudir al puesto de trabajo el día 3 de mayo de 2016 sin causa justificada. La carta de sanción obra en los folios 123 y 124 y su contenido se da por reproducido.

IX.- La empresa sancionó a Dña. Encarna , Dña. Marisol y D. Alejo por iguales hechos, estando los dos últimos afiliados a CGT. Los tres trabajadores también eran miembros del comité de huelga.

X- La trabajadora en la fecha de los hechos era miembro del comité de empresa, estaba afiliada al sindicato CGT y era miembro del comité de huelga.

XI.- El 8 de junio de 2016 se presentó papeleta de conciliación, y el 27 de junio de 2016 se intentó sin efecto el acto de conciliación ante el Centro de Mediación, Arbitraje y Conciliación. Ferroser Servicios Auxiliares estaba citada y no acudió al acto de conciliación.

XI.- El 28 de junio de 2016, a las 13:45 horas, se interpuso la demanda que ha dado lugar a este procedimiento.



QUINTO.- El 22 de marzo de 2017, la demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición correspondiente en el que solicitaba que se revocase la sentencia y se estimase su demanda, e impugnarse por las demandadas así como por el Ministerio Fiscal, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 23 de mayo de 2017 se recibieron, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 25 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como queda expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda y confirmó la sanción de amonestación escrita que le había sido impuesta a la trabajadora como supuesto autor de una falta leve, por considerar esencialmente que no acudió a su puesto de trabajo en el turno de tarde que tenía asignado sin justificación alguna.

Contra dicha sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase dicha resolución y se estimase su demanda, articulando para ello un solo motivo de motivos de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por las codemandadas, como por el Ministerio Fiscal, con remisión general a su intervención en el acto del juicio.

El examen de dicho recurso se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, con fundamento en el artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de suplicación con la finalidad de que se dé una nueva redacción a los hechos probados III, V y IX, identificando en apoyo de tales modificaciones determinados documentos, y defendiendo su relevancia en orden al recurso, todo ello con arreglo a las siguientes propuestas de redacción alternativas: Del hecho III: «La convocatoria de huelga fue declarada ilegal por Sentencia del Juzgado de lo Social n.° 7 de Málaga de 26 de octubre de 2016 , que fue confirmada por Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga de fecha 1 de marzo de 2017 .» Del hecho V: «A dicho acto acudió la actora en su condición de miembro del Comité de Huelga.» Del hecho IX: «La empresa también sanciona a otros trabajadores, concretamente a Edmundo en fecha de 4 de mayo de 2016, a Marisol en fecha 11 de mayo de 2016, a Alejo en fecha de 11 de mayo de 2016 y a Encarna en fecha de 12 de mayo de 2016. Todos ellos miembros de Comité de Huelga y afiliados al sindicato CGT, salvo Edmundo y Marina que también son miembros del Comité de Empresa.» Las partes recurridas impugnan el motivo de revisión sosteniendo esencialmente que las modificaciones propuestas eran irrelevantes, además de estar contenidas en otros pasajes de la sentencia.



TERCERO.- La doctrina jurisprudencial sobre la revisión de los hechos declarados probados en los recursos extraordinarios, ha venido a poner de manifiesto que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos. Por ello, la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en la parte dispositiva (por todas, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016 ]).



CUARTO.- Aplicando los anteriores criterios a la revisión interesada por la recurrente, es claro que la misma resulta irrelevante a los efectos del recurso pues las modificaciones que proponen no son más que matizaciones a un relato perfectamente conformado por la magistrada de instancia, que consigna la pertenencia de la trabajadora al comité de huelga, constata la firmeza del pronunciamiento sobre la legalidad de la huelga y se hace eco de la suerte de otros trabajadores en similares circunstancias que las de doña Marina .

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.



QUINTO.- Con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS , la parte recurrente denuncia la infracción del artículo 28 de la Constitución española [en adelante, CE], argumentando que la actuación empresarial había vulnerado el derecho a la libertad sindical y a la huelga, al tratarse de una represalia por ser miembro del comité de huelga y pertenecer a la Confederación General del Trabajo, que llevaba a cabo unas movilizaciones, subrayando que por los mismos hechos se había sancionado a otros trabajadores pertenecientes a dicho comité.

Las partes recurridas impugnan el motivo, y hace ver que ya esta Sala se ha pronunciado sobre la sanción impuesta a otro de los miembros de dicho comité, ello en la sentencia de 19 de abril de 2017 [ROJ: STSJ AND 2633/2017 ].



SEXTO.- La magistrada de instancia, en una detallada y fundada argumentación, rechaza -por lo que interesa al motivo- la concurrencia de indicios suficientes para que se produzca la inversión de la carga de la prueba, poniendo de manifiesto que, aun siendo indiscutido que la empresa sancionó a otros miembros de la organización sindical a la que pertenecía la trabajadora y del comité de huelga, Alega la parte actora que la sanción se impuso porque está afiliada a CGT ya 11 de mayo de 2016 integraba el comité de empresa y el comité de huelga y que otros trabajadores de la CGT fueron sancionados, hechos que son indiscutidos, tales indicios no bastan por sí solos para afirmar que cualquier actuación dirigida contra la trabajadora constituya una vulneración de su derecho a la libertad sindical y el derecho de huelga, al no existir contradicción en que la actora el día 3 de mayo de 2016 acudió de 12:00 a 14:10 al acto celebrado ante el SERCLA en su condición de miembro del comité de empresa y que por la tarde no acudió a su turno de trabajo, pese a que no existió coincidencia horaria y no haber solicitado crédito horario. En consecuencia, existe un hecho objetivo en base al cual la empresa impuso a la actora la sanción que examinamos, razón por la cual ha de rechazarse la existencia de vulneración de derechos fundamentales.

Añade que la asistencia de la actora al SERCLA el 3 de mayo de 2016 fuera de su horario laboral implica el cumplimiento de su función de representación de los trabajadores, ello no significa que la actora no sea merecedora de la sanción impuesta toda vez que ni la actora solicitó crédito horario para no cumplir la jornada laboral ni comunicó a la empresa con la antelación prevista su ausencia al puesto de trabajo el día 3 de mayo de 2016 por la tarde por uso del crédito horario, infringiendo el artículo 23 del convenio colectivo de aplicación y recordando la Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2016 que el derecho al crédito horario, reconocido en el art. 68 e) ET está sujeto a aviso previo. En este sentido, la cita en el CEMAC no fue un evento extraordinario ni imprevisible ni la actora ha probado que se convocara al comité de empresa con una premura tal que le impidiese prevenir a la empresa de su incomparecencia al puesto de trabajo. A ello se añade que la ausencia de la actora se prolongó más allá del tiempo invertido en la cita en el SERCLA, faltando la actora toda la jornada laboral del día 3 de mayo de 2016 (no habiendo justificado el cumplimiento de funciones representativas en el tiempo restante).

Y concluye: Consecuentemente con lo expuesto, acreditados los hechos y siendo correcta la tipificación de la falta, debe ser confirmada la sanción.

SÉPTIMO.- Por razones de seguridad jurídica, unidad doctrinal e igualdad en la aplicación de la ley, ha de estarse al precedente que invoca la parte recurrida, en el que ya se analizó la posible vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas. Decisión, por otro lado, coincidente con la dada a este supuesto por la magistrada de instancia en la sentencia recurrida.

En aquella sentencia, esta Sala afirmó que: Reiterada doctrina del Tribunal Constitucional ha declarado que cuando se alegue que una decisión empresarial encubre en realidad una conducta lesiva de derechos fundamentales, incumbe al empresario la carga de probar que su actuación obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio de un derecho fundamental. Ahora bien, para que juegue en el citado sentido la carga probatoria, el trabajador ha de aportar unos indicios razonables de que el acto empresarial lesiona sus derechos fundamentales. Es decir, no es suficiente para el trabajador la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que el demandante debe aportar además un indicio razonable de que la violación del derecho fundamental se ha producido, de tal manera que únicamente cuando se hayan aportado estos indicios se producirá la denominada inversión de la carga de la prueba, correspondiendo entonces al demandado probar la existencia de causas suficientes, reales y serias para calificar de razonable la decisión empresarial, único medio destruir la apariencia lesiva creada por los indicios aportados por el demandante ( sentencias del Tribunal Constitucional 38/1981 , 266/1900 93 , 74/1998 y 90/1997 , entre otras muchas). Dicha doctrina ha sido acogida expresamente por los artículos 96.1 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , a tenor de los cuales en el acto del juicio, una vez justificada la concurrencia de indicios de que se ha producido violación del derecho fundamental o libertad pública, corresponderá al demandado la aportación de una justificación objetiva y razonable, suficientemente probada, de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad.

Pues bien, en el presente caso se ha aportado por la parte actora como indicios de la vulneración de su derecho fundamental a la huelga y a la libertad sindical la afiliación de la trabajadora al sindicato CGT, así como la participación de la misma el día 3 de mayo de 2016 en una reunión con la empresa en el SERCLA previa a la convocatoria de huelga formulada por el referido sindicato CGT. Acreditados por tanto los indicios de vulneración de derechos fundamentales por parte de la actora (su militancia sindical y su asistencia como miembro del Comité de huelga a la referida reunión), corresponde a la empresa demandada la carga de probar la existencia de una causa suficiente y real justificativa de la sanción de amonestación escrita impuesta a la trabajadora. Dicha causa ha sido debidamente probada por la empresa demandada, ya que impuso la referida sanción por la falta injustificada de la actora a su puesto de trabajo el día 3 de mayo de 2016, lo que el artículo 11.3.1 Noveno del Convenio Provincial de Limpieza de Edificios y Locales califica como falta leve (faltar al trabajo un día al mes sin causa justificada), falta leve que puede ser sancionada con amonestación escrita.

Ello no puede quedar desvirtuado por el hecho de que la actora dicho día 3 de mayo de 2016 participase como miembro del Comité de huelga en una reunión en el SERCLA con la empresa demandada, pues dicha reunión finalizó sin avenencia a las 14, 10 horas, mientras que la demandante debía incorporarse su puesto de trabajo en el turno de tarde, es decir cuando ya había finalizado dicha reunión; siendo de resaltar que el artículo 5 del Real Decreto Ley 17/1977 cuando regula las funciones del Comité de huelga no prevé ningún tipo de crédito sindical adicional a los miembros del mismo, por lo que aunque la actora como miembro del Comité de huelga podía participar en cuantas actuaciones sindicales, administrativas o judiciales se realizasen para la solución del conflicto, ello no le eximía de la obligación de trabajar en las horas no coincidentes con dichas actuaciones.

Finalmente, debe indicarse la clara inaplicación al supuesto de autos de la jurisprudencia invocada, pues la misma se refiere a crédito horario de representantes legales o sindicales de los trabajadores, condición que no ostentaba la actora. Todo lo anterior nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida que confirmó la sanción de amonestación escrita impuesta a la trabajadora. ( sentencia de esta Sala, de 19 de abril de 2017 [ROJ: STSJ AND 2633/2017 ]) Por todo lo anterior, la sentencia de instancia no infringió la norma constitucional invocada, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

OCTAVO.- En consecuencia con todo lo anterior, el recurso ha de ser desestimado , con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso interpuesto por doña Marina , y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de Málaga, de 16 de marzo de 2017 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 110217; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 110217. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600, 00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.