Sentencia Social Nº 1764/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2999/2007 de 29 de Mayo de 2008

Encabezamiento

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Rec. Supli. Núm. 2999/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2999/2007

Ilmo. Sr. D. Francisco José Pérez Navarro

Presidente

Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos

En Valencia, a veintinueve de mayo de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1764/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 2999/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de abril de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de Alicante, en los autos núm. 259/2006, seguidos sobre invalidez, a instancia de Tomás, representado por el letrado doña Luz Soria Gonzalez de Chavez, contra INSS, TGSS, Mutua Universal Mugenat y Autopista Aumar SA y en los que es recurrente demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. José María Ordeig Fos.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 27 de abril de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que desestimando la demanda rectora de autos promovida por D Tomás, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MUGENTAL y AUTOPISTAS AUMAR S.A., en materia de prestaciones, debo absolver y absuelvo libremente a la parte demandada de cuantas pretensiones se deducen en su contra en la referida demanda".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO: El actor Tomás, nacido el 4-12-1944, con DNI nº NUM000, con domicilio en Alicante, viene prestando sus servicios por cuenta y orden de la empresa demandada AUTOPISTAS AUMAR S.A., con la categoría profesional de oficial mecánico , teniendo la citada empresa concertada la cobertura de las contingencias derivadas de acccidente de trabajo con la Mutua UNIVERSAL MUGENAT. SEGUNDO: El demandante sufrió un accidente de trabajo con fecha 8-3-04, como consecuencia del cual padeció fractura de cabeza radial, epicondilitis, epitrocleitis y rotura parcial del tendón exterior radial de codo Derecho y tendinopatia del supraespinoso del hombro derecho. TERCERO: Tramitado el correspondiente expediente de invalidez, por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 13-2-06 se declaró al demandante afecto de lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables conforme al baremo 73-D, en cuantía de 1600 euros siendo responsable la Mutua UNIVERSAL MUGENAT. CUARTO: Como consecuencia del accidente de trabajo el demandante presenta como secuela limitación dolorosa de los últimos grados de la flexoextensión del codo Derecho, patología que limita para actividades que requieran una sobrecarga mantenida en dicha articulación, que le producirán dolor. QUINTO: Las funciones de la profesión habitual de oficial mecánico consisten en realizar las labores inherentes al mantenimiento , conservación y operación necesarias para el buen funcionamiento de la autopista y sus instalaciones, mantenimiento, conservación, reparación, limpieza y pintura de la Autopista, instalaciones, maquinaria, vehículos, dependencias y cuanto se relaciona con la Autopista , utilizando para ello la maquinaria y elementos necesarios. Intervención activa en las labores conducentes a prevenir, atajar o eliminar las consecuencias de cualquier tipo de siniestros. Atender la señalización y balizamiento y la orientación del trafico , cuando las necesidades lo requieran, y de manera especial aquella que deba establecerse para identificar la realización de obras o actividades a lo largo de la Autopista, de manera que proteja a los empleados que estén realizando dichas obras y advierta al mismo tiempo al usuario de las precauciones que deba tomar al respecto. La asistencia que pueda prestar al usuario o a su vehículo de acuerdo con las normas establecidas al efecto. SEXTO: La base reguladora de la prestación de invalidez permanente parcial derivada de accidente de trabajo es de 2514 ,24 euros mensuales. SEPTIMO: Con fecha 9-3-04, la parte actora interpuso la correspondiente reclamación previa que fue desestimada por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 11-4-06".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante y por la demandada Mutua Universal Mugenat, se presento escrito de impugnación contra dicho recurso, dentro de plazo. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el actor al desestimar la Sentencia del juzgado su demanda contra la resolución del INSS de 13-2-2006 que deniega todo grado de invalidez permanente, reconociendo lesiones no invalidantes, según baremo, y postulando la parte actora el grado parcial, para su profesión habitual de oficial mecánico. Se combate el relato fáctico, en base al apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para modificarlo, diciendo en el hecho probado 4º que el actor sufre de edema óseo, epicondilitis distal del húmero , epitrocleitis, tendinopatía, lo que le produce pérdida de fuerza en MSD y de movilidad en el codo derecho (extensión y flexión), con dolor que aumenta con movimientos y al hacer fuerza, siendo diestro, y le limita para sobrecarga mantenida en dicha extremidad derecha. Sustenta la revisión en la pericial vertida en juicio y otros documentos (a los folios 33, 35 , 47, 48, 66 y 67). Y se desestima, porque la pericial de la parte actora (que ratifica el contenido de los folios 33 y 35, que no son los únicos de esa prueba) no añade nada a lo que ya consta probado en la sentencia recurrida; los folios 47-48 son otra Sentencia en la que se declara el accidente laboral origen de la situación (lo que no se discute, siendo así irrelevante); los folios 66 y 67 corresponden a otra pericial no vertida en juicio, y por lo mismo ineficaz para revisión en esta vía; y se desestima el motivo, en suma , porque lo pretendido está reconocido en lo esencial en los hechos probados o nada añade de relevancia, no acreditando el error del Juzgador. La revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea el error evidente del Juzgador , que ha de ser irrefutable, indiscutible (T.Supremo:24-11-86, 18-7-89, 24-2-92, 6-3-00, etc.) , sin hipótesis, ni conjeturas más o menos razonables o lógicas, ni presunciones. ni conclusiones jurídicas (T. Supremo:21-3-90, 30-10-95, 18-3- 97 , 24-5-2000, etc.), sin que valga el intento de sustituir el criterio del Juez por el propio del recurrente, al incumbir al Juzgador la fijación de los hechos probados con libertad de convicción al valorar todas las pruebas, sin que una alcance más valor que otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala, 27-2-91 , 11-7-95, etc.).

SEGUNDO.- El recurso se ampara en el apartado c) del art. 191 Ley de Procedimiento Laboral y se alega infracción del art, 137,3 Ley General de Seguridad Social, porque el actor está impedido para lo principal de su trabajo o al menos parcialmente. Y relata las varias funciones de su categoría de mecánico, aunque no trata de introducirlas en el factum. Consta probado que el actor trabajaba como oficial mecánico (en empresa gestora de autopista , al parecer), cuando quedó en la situación de IT por accidente laboral en 2004, que dio lugar a la propuesta de invalidez permanente. La secuela definitiva es limitación en sus últimos grados de la flexoextensión del codo Derecho, lo que le limita para sobrecarga mantenida en esa articulación, produciendo dolor. Con lo cual cabe muy bien estimar que el actor esté impedido para efectuar parte de su trabajo, no para lo esencial del mismo, y vea su capacidad laboral reducida en un 33% al menos , pues lo que está probado, afectando a su brazo rector, impide a un mecánico -aunque sea de funciones varias- realizar debidamente más de un tercio de su tarea habitual , lo que entraña la figura de la invalidez permanente parcial. Por lo que el recurso debe ser estimado.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por don Tomás, contra INSS, TGSS, Mutua Universal Muigenat y Autopistas Aumar SA, contra la Sentencia de 27-4-07 del juzgado de lo Social n. 3 de Alicante, debemos revocar y revocamos la Sentencia recurrida, y estimando la demanda declaramos al actor en situación de invalidez permanente parcial para su trabajo habitual de mecánico, por accidente laboral, con revocación del acuerdo del INSS de 13-2-2996 , al que se condena a estar y pasar por esta declaración y al pago reglamentario de la prestación.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario , doy fe.