Sentencia Social Nº 1764/2014, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1321/2014 de 04 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

Avda. Manuel Agustín Heredia nº 16

N.I.G.: 2906744S20130009284

Negociado: UT

Recurso: Recursos de Suplicación 1321/2014

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº3 DE MALAGA

Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 741/2013

Recurrente: Abilio

Representante: IRENE PODADERA ROMERO

Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

Representante:MARIA ISABEL MARTINEZ MARTINEZ

Recurso de Suplicación número 1321/2014

Sentencia número 1764/2014

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a cuatro de diciembre de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación referenciado, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número tres de Málaga, de 20 de mayo de 2014 , en el que ha intervenido como parte recurrente DON Abilio , representado y dirigido técnicamente por la letrada doña Irene Podadera Romero. Y como parte recurrida, EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- En el proceso de Seguridad Social en materia prestacionalseguido en el Juzgado de lo Social número tres de Málaga con el número 1321/2013, a instancia de don Abilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en súplica de que se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para toda profesión, derivada de enfermedad común, o, subsidiariamente, total para la profesión de peón en la «residencia vacacional Tiempo Libre de Marbella», se dictó sentencia el 20 de mayo de 2014 , cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda interpuesta por D. Abilio contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) debo absolver y absuelvo a la demandada de todos los pedimentos dirigidos contra ella.

SEGUNDO.- En dicha sentencia se declararon probados los hechos siguientes:

PRIMERO. El demandante, D. Abilio tiene como actividad profesional la de peón en la Residencia Tiempo Libre de Marbella.

SEGUNDO. El actor padece las siguientes dolencias: hernia discal D8-D9 y L5-S1 sin compromiso neurológico, posible lesión de labrum glenoideo izquierdo y secuelas óseas en tobillo y rodilla izquierdos por antiguo accidente de trabajo resueltos. Así como, un trastorno depresivo mayor crónico desde 2004.

TERCERO. Por el actor se solicitó la declaración de incapacidad permanente, siendo valorado por el Equipo de Valoración de Incapacidades, el cual con fecha 16 de mayo de 2013 emitió informe de síntesis, determinando que el actor presenta contusiones óseas en tobillo y rodilla izquierdos en antiguo accidente laboral resueltos, hernia discal D8-D9 y L5-S1 sin compromiso neurológico y posible lesión de labrum glenoideo izquierdo y concluye que no presenta criterios objetivos de incapacidad permanente. En consecuencia, se realizó con fecha de 21 de mayo 2013 dictamen propuesta determinando la no calificación del trabajador como incapacitado permanente por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Propuesta acogida por la Resolución dictada el 22 de mayo de 2013.

CUARTO. La base reguladora asciende a 1.490,49 euros al mes.

QUINTO. Por el actor se presentó reclamación administrativa previa que fue desestimada por resolución dictada el 15 de julio de 2013.

TERCERO.- El 7 de julio de 2014, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición, en el reiteraba su petición principal y«y subsidiariamente el reconocimiento de la «situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y subsidiariamente de enfermedad común», y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.

CUARTO.- El 23 de septiembre de 2014 se recibieron, se designó ponente y se señaló la votación y fallo del asunto para el 4 de diciembre siguiente.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por el trabajador, en la que suplicaba el reconocimiento pensionado de la incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común, o, subsidiariamente, total para la profesión de peón de la «residencia vacacional Tiempo Libre de Marbella». Contra dicha sentencia, el demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la sentencia y se estimase aquella petición principal relativa de la incapacidad permanente absoluta, a lo que se añadía el reconocimiento de la «situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual derivada de accidente de trabajo, y subsidiariamente de enfermedad común».

Esta última petición constituye una innovación respecto de lo pedido en la instancia que no cabe admitir en esta fase de recurso, pues si bien es cierto que el acto del juicio se hizo referencia por ambas partes a la existencia dos accidentes de trabajado (01:13 y 03:32), llegándose, incluso, a precisar la base reguladora de la prestación, derivada de esta contingencia profesional (04:20), el demandante, en el trámite de ratificación de la demanda, únicamente la varió en cuanto al grado, para introducir una petición eventual del reconocimiento del total para su profesión de peón en la residencia de destino (00:20), sin matización alguna sobre cuál fuese la contingencia, a diferencia de lo que se pide ahora en el recurso, en una doble articulación eventual.

Llegados a este punto, es obligado recordar la doctrina jurisprudencial sobre las cuestiones nuevas, según la cual éstas, al igual que ocurre en casación, no tienen cabida en suplicación. Y ello como consecuencia del carácter extraordinario de dicho recurso y su función revisora , que no permiten dilucidar en dicha sede una cuestión ajena a las promovidas y debatidas por las partes y resueltas en la sentencia de instancia, pues en caso contrario, el Tribunal Superior se convertiría también en Juez de instancia, construyendo «ex officio» el recurso, y vulnerando los principios de contradicción e igualdad de partes en el proceso, que constituyen pilares fundamentales de nuestro sistema procesal. Amén de que si se permitiera la variación de los términos de la controversia en sede de suplicación, se produciría a las partes recurridas una evidente indefensión al privarles de las garantías para su defensa, ya que sus medios de oposición quedarían limitados ante un planteamiento nuevo. Así mismo, tal doctrina ha sentado que el concepto de cuestión nueva es de diseño jurisprudencial, y que se estableció para prohibir en sede de recurso extraordinario, la introducción como objeto del proceso de aquellas cuestiones fácticas o jurídicas, procesales o de fondo, que pudiendo ser discutidas solo a instancia de parte no fueron, sin embargo, planteadas en la instancia ni resueltas, consiguientemente, en la sentencia recurrida. Y ello con fundamento, tanto en la naturaleza extraordinaria y revisora de dicho recurso que requiere, para evitar convertirlo en una segunda instancia, que las infracciones alegadas en él hayan de guardar armónica y debida conexión con las formuladas en demanda y contestación, como en las exigencias derivadas de los principios de preclusión, lealtad y buena fe procesal, igualdad de las partes y derecho de defensa que obligan a proscribir (...) toda falta de identidad entre las alegaciones de la demanda y del recurso impugnatorio subsiguiente que pueda producir indefensión a la otra parte procesal. En definitiva, no pueden ser examinadas en suplicación todas aquellas cuestiones que, ínsitas en el poder de disposición de las partes, no fueron propuestas por estas en la instancia ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 26 de septiembre de 2001 [ROJ: STS 7216/2001 ], seguida por esta Sala en sentencia de 21 de marzo del 2013 [ROJ: STSJ AND 6013/2013 ], entre otras muchas).

Por todo lo anterior, el introducir en esta fase extraordinaria de recurso la pretensión relativa al reconocimiento de la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total, derivada de accidente de trabajo, como subsidiaria de la principal, constituye una innovación en el debate judicial que no es posible admitir.

Que se trata de una modificación tan trascendente como inabordable en esta fase, lo pone de manifiesto quién ha ocupado la posición de demandado, la entidad gestora de la prestación únicamente, sin que se haya convocado al proceso a aquéllos que deben ser llamados a toda pretensión de esta naturaleza, la empresa, la entidad gestora y la Tesorería General de la Seguridad Social, conforme tiene reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2004 [ROJ: STS 5282/2004 ].

En consecuencia con lo expuesto, el recurso interpuesto ha de quedar reducido a tan sólo la petición principal, en tanto que la única contingencia que se propugna para dicha situación es la de la enfermedad común.

SEGUNDO.- Sentado lo anterior, y por lo que hace a los concretos motivos, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], interesa primeramente la revisión del hecho probado segundo, identificando a tal efecto los documentos obrantes a los folios 57 a 100 de los autos, todo ello conforme a la siguiente propuesta alternativa:

«El actor padece las siguientes dolencias: trastorno depresivo mayor recurrente crónico, trastorno de ansiedad con crisis de agorafobia, edema óseo en tobillo izquierdo, cambios en la señal ósea y tibia con edema medular, importante edema oseo en rodilla izquierda rotura parcial fibrilar en ligamento cruzado anterior izquierdo, rotura menisco interno. Colección liquida en meseta tibial izquierda, hernia discal T8-T9 y L5- S1 y signos incipientes de artrosis facetaria en los niveles L4-L5 y L5-S1, lesión ósea o bursitis en meseta tibial rodilla izquierda, espondilosis degenerativa C5-C6 y protusiones discales focales a nivel postero- lateral derecho en C5-C6 y C6-C7, edema sobre cara dorsal muñeca izquierda, engrosamiento con aumento de señal del tendón cubital del carpo, secuelas de politraumatismo en extremidad inferior izquierda, dolor neuropático o psicogenético».

El motivo de revisión no puede ser acogido pues los documentos en los que se apoyan constituyen la totalidad de los que la parte propuso en el acto del juicio, y le fueron admitidos, lo que supondría, de aceptarse su consideración en este momento, realizar una valoración integral de las pruebas, lo que no corresponde a este tribunal en el trámite extraordinario de suplicación.

Abstracción hecha de lo anterior, las lesiones óseas o articulares que se propugnan parecen tener un origen en los accidentes sufridos por el trabajador, y que se mencionan en el motivo de infracción, por lo que su determinación, en tanto asociada a la petición novedosa que se ha realizado en este recurso, no debería realizarse por las razones expuestas en el fundamento anterior.

Por tanto, la versión judicial ha de quedar confirmada.

TERCERO.- Por último, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , denuncia la infracción de los artículo 136 y 137.5 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio[LGSS], -en la redacción anterior a la dada por el artículo 8 uno del Ley 24/1997, de 15 de julio, de Consolidación y Racionalización del Sistema de Seguridad Social , ante la falta de desarrollo reglamentario-, por considerar que se encuentra en la situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de profesión, única pretensión que cabe examinar, por la razones expuestas anteriormente.

De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 136.1 de la LGSS , en relación con el artículo 137.5 de dicho texto, la incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta es aquella situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la LGSS que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -cuya revisión no ha prosperado- interesa destacar que se está ante un trabajador tiene como actividad profesional la de peón en la Residencia Tiempo Libre de Marbella-la sentencia omite inadecuadamente el dato de la edad, extraíble del expediente: 45 años en la fecha del hecho causante-, que padecía hernia discal D8-D9 y L5-S1 sin compromiso neurológico, posible lesión de labrum glenoideo izquierdo y secuelas óseas en tobillo y rodilla izquierdos por antiguo accidente de trabajo resueltos,junto con un trastorno depresivo mayor crónico desde 2004, y al que la magistrada instancia, confirmando la resolución denegatoria de la pensión, desestimó su demanda por considerar que no se encontraba en la situación permanente, en ninguno de los grados pretendidos, argumentando, respecto del padecimiento mental que viene padeciendo un trastorno depresivo mayor recurrente desde el año 2004 hasta 2009, considerado posteriormente como crónico, según consta en el informe de la Dr. Abilio , lo que no le ha impedido trabajar de forma habitual, desde su inicio ni desde su cronificación (fundamento de derecho segundo, párrafo cuarto)

La Sala ha de mostrarse esencialmente de acuerdo con dicha conclusión -insistiendo en lo reducido del debate- pues, aun cuando esté admitida la existencia de aquel trastorno mental, caracterizado como mayor, el informe del psiquiatra que pondera la sentencia es un informe valorativo (folio 90), no asistencial, ya que la única Solicitud de consulta de Asistencia Especializada, de la que se tiene constancia, es de agosto de 2007 (folio 61), ausencia de tratamiento especializado por la Sanidad Pública, indicativa de la intensidad del cuadro.

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al confirmar la resolución impugnada, no infringió el precepto citado, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

CUARTO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe desestimarse, con las consecuencias previstas en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por Abilio y se confirma la sentencia del Juzgado de lo Social número tres de Málaga de 20 de mayo de 2014 .

II.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 07127314; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 07127314. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos (600,00) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así por esta sentencia, que pronunciamos, mandamos y firmamos.