Sentencia Social Nº 1764/2015, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 101/2015 de 15 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000101/2015
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco José Pérez Navarro
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. María Montés Cebrián
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz
En Valencia, a quince de septiembre de dos mil quince.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 1764 DE 2015
En el RECURSO SUPLICACION - 000101/2015, interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de junio
de 2014, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 1 DE BENIDORM , en los autos 000985/2013,
seguidos sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, a instancia de Purificacion , contra HOTELERA EUROPA
BENIDORM S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y CONSELLERIA DE SANITAT, SERVEI VALENCIA DE SALUD,
y en los que es recurrente Purificacion , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. María
Montés Cebrián.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que DESESTIMANDOla demanda formulada por D/Dª Purificacion frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO, la empresa HOTELERA EUROPA BENIDORM S.A., y CONSELLERIA DE SANITAT, SERVEI VALENCIA DE SALUD , DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa éstas de las pretensiones contra ellas deducidas'.



SEGUNDO .- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO.-El actor D/Dª. Purificacion , con DNI NUM000 nacido/a el NUM001 /1961, afiliado/a al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM002 , ha venido prestando servicios para la empresa HOTELERA EUROPA BENIDORM S.A,, siendo su profesión habitual la de Camarera comedor. La empresa tiene cubierto el riesgo por accidente de trabajo con la MUTUA ASEPEYO.

SEGUNDO.-La actora inició prestación de servicios para la empresa codemandada el 02/01/1997. Durante dicha prestación la trabajadora sufrió accidente de trabajo el 04/11/2011 al colocar una caja de camisetas en la estantería, cuando al empujarlas hacia dentro se le cayó la caja y se hizo daño en la rodilla.Como consecuencia del mismo inició situación de IT por contingencia profesional desde el 11/11/11 hasta el 22/11/11, fecha en la que es dada de alta.El día 23/11/11 el Servicio Público de Salud expide nueva baja por contingencias comunes, y en fecha 25/11/2011 la actora presentó reclamación previa contra el Alta médica de fecha 22/11/11, la cual devino firme.

Por el INSS se emitió resolución declarando improcedente la nueva baja emitida por el Servicio Público de Salud - actuaciones-.

TERCERO.- Iniciadas las actuaciones administrativas, mediante solicitud de 14/05/13, se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, previo dictamen del E.V.I., declarando al actor no afecta a invalidez permanente en ninguno de sus grados. Interpuesta reclamación previa por el trabajador, solicitando su declaración de encontrarse afecto a incapacidad permanente total, la misma fue desestimada por resolución expresa.

CUARTO.- Conforme señala el EVI en su dictamen de fecha 25/06/13, lademandante presenta las siguientes limitaciones: ' GONALGIA DCHA. CON SENSACIÓN INESTABILIDAD OCASIONAL, MARCHA NO CLAUDICANTE . MOVILIDAD CONSERVADA. NO INESTABILIDAD EXPLOR.

ALGIAS A BOSTEZOS EN INTERLINEA INTERNA. NO SIGNOS INFLAMATORIOS OBSERVADOS'.



QUINTO.- Conforme a la las alegaciones y documental aportada por la MUTUA , la base reguladora a efectos de la invalidez permanente parcial es de 1.536,85 euros'.



TERCERO .- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Purificacion . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- 1 . El recurso que se examina se estructura formalmente en dos motivos. En el primero, al amparo de lo dispuesto en el artículo 193 b) de la Ley de la Jurisdicción social, interesa la representación letrada de la recurrente, la adición de un párrafo al hecho probado cuarto de la sentencia para que se haga constar que la demandante se encuentra 'limitada para requerimientos intensos de rodilla derecha, así como cargas mantenidas y cuclillas'. Se fundamenta la adición en el folio 69 -reverso- de los autos consistente en el Informe de Valoración Médica del INSS. Y la misma deberá tener favorable acogida por ser el indicado Informe el tomado en consideración por el Juzgador de instancia, figurando expresamente entre las conclusiones del mismo las susodichas conclusiones clínicas y las concretas limitaciones que afectan a la demandante derivadas de la patología física que presenta.

2. En segundo lugar se solicita por la parte que recurre la inclusión de un nuevo hecho probado que numerado como sexto contenga las tareas y funciones que desarrolla la actora en su puesto de trabajo y que consisten en la supervisión y limpieza del comedor, información y asesoramiento del cliente, control de pedidos de estos, dar el servicio de bebidas y comidas, facturación y cobro de las mesas. Como quiera que así se desprende del documento obrante al folio 698 de los autos - descripción del puesto de trabajo de camarero/a de hotel emitido por la empresa demandada- no existe inconveniente alguno en adicionar los datos propuestos que tienen en su caso relevancia para delimitar con más precisión las tareas inherentes a la profesión de la actora consistente en camarera de comedor de hotel.



SEGUNDO .- 1. En el apartado dedicado a la censura jurídica se denuncia la infracción por interpretación incorrecta del art. 137.3 del TR de la LGSS en relación con el subapartado f del apartado C del art. 18 del IV Acuerdo Laboral del Ámbito Estatal del Sector de Hotelería. Se argumenta en el motivo que las tareas desarrolladas por una camarera, puestas en relación con las dolencias que sufre la demandante, le suponen una mayor penosidad y dificultad, pues presentando limitación para requerimientos intensos de rodilla, y teniendo que realizar su jornada laboral en bipedestación o en marcha, la misma resultaba ser acreedora del grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual al presentar una disminución no inferior al 33 % del rendimiento normal sin impedirle la realización de las tareas fundamentales.

2. Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en el artículo 137 de la LGSS deben valorarse las circunstancias concurrentes en cada caso, siendo necesario individualizar cada situación concreta ante un hipotético reconocimiento de incapacidad permanente (distintas enfermedades, diverso desarrollo de las enfermedades supuestamente similares, edad del presunto incapaz, profesión habitual de cada uno con sus distintos matices) lo que hace que difícilmente pueden darse supuestos con identidad sustancial. En segundo lugar, hemos de analizar las limitaciones funcionales, más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en si mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones.

3. Pues bien, atendiendo al relato fáctico de la sentencia y para calibrar si existe o no la vulneración jurídica denunciada en el recurso, debemos partir de los datos allí contenidos con las adiciones acogidas en el recurso. Dichas premisas fácticas - en lo que ahora nos afecta respecto al recurso entablado- reflejan que la actora nacida en el año 1961 viene desarrollando la profesión habitual de camarera. La misma presenta: gonalgia derecha con sensación de inestabilidad ocasional. Marcha no claudicante. Movilidad conservada. No inestabilidad a la exploración. Algias a bostezos en interlínea interna. No signos inflamatorios observados. La actora se encuentra limitada para requerimientos intensos de rodilla derecha, así como cargas mantenidas y cuclillas. Las tareas y funciones que desarrolla la actora en su puesto de trabajo consisten en la supervisión y limpieza del comedor, información y asesoramiento al cliente, control de pedidos de estos, servicio de bebidas y comidas, facturación y cobro de las mesas.

4. La sentencia de instancia que ahora se recurre ratificó la resolución administrativa y denegó la incapacidad permanente parcial solicitada al no constar que dichas limitaciones tuvieran incidencia en la disminución del rendimiento de su capacidad laboral.

5. Puestas en conexión aquellas secuelas y limitaciones con las tareas descritas entendemos que las mismas no llegan a tener incidencia suficiente que comporte una merma o disminución en el rendimiento habitual de laprofesión habitual no inferior al 33% que aparece requerido para ser acreedor de la incapacidad en el grado de parcial pues la demandante en el desarrollo de las funciones inherentes a su profesión no precisa de requerimientos intensos o permanentes de rodilla ni de posturas forzadas o en cuclillas, manteniendo la movilidad completa de aquella conservada al igual que no presentando signo alguno de inestabilidad en la rodilla, siendo pues posible la bipedestación y la deambulación, por lo que, sin perjuicio de un potencial empeoramiento, en la fase actual de sus secuelas físicas, no vemos que las mismas alcancen entidad suficiente para evidenciar la concurrencia de aquella merma en el rendimiento que debe concurrir en el porcentaje reseñado legalmente.

6. Razones que nos conducen a la confirmación de la sentencia de instancia previa desestimación del recurso en su contra entablado.



TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 235.1 LRJS , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Purificacion contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 3 de junio de 2014 en virtud de demanda formulada contra HOTELERA EUROPA BENIDORM S.A., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA ASEPEYO y CONSELLERIA DE SANITAT, SERVEI VALENCIA DE SALUD, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0101 15. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35 . Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.