Sentencia SOCIAL Nº 1764/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 996/2020 de 28 de Octubre de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA Y MELILLA

SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN MÁLAGA

N.I.G.: 2906744420190010536

Negociado: UT

Recursos de Suplicación nº 996/2020

Sentencia nº 1764/2020

Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 10 DE MALAGA

Procedimiento origen: Despidos / Ceses en general 881/2019

Recurrente: Florinda

Representante: MARIA DEL MAR ENCISO GARCIA-OLIVEROS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., FACTUDATA XXI S.L. y AGENCIA SANITARIA COSTA DEL SOL

Representante:MARIA VICTORIA SANTAMARIA GARCIA y JAIME JESUS RODRIGUEZ CABREROJUAN DE DIOS CASTILLO CASTRO

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN

ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ

SENTENCIA

En la ciudad de Málaga, a veintiocho de octubre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta la siguiente sentencia en el recurso de suplicación referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 17 de marzo de 2020 , en el que han intervenido como partes recurrente DOÑA Florinda, representada y dirigida técnicamente por la letrada doña María del Mar Enciso García-Oliveros. Y como partes recurridas BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., por el graduado social don Juan de Dios Castillo Castro; AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL, por el letrado don Jaime Rodríguez Cabrero; FACTUDATA XXI, S.L., por la letrada doña María Victoria Santamaría García y el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente Ernesto Utrera Martín.

Antecedentes

PRIMERO.-El 29 de agosto de 2019, doña Florinda presentó demanda contra BCM Gestión de Servicios, S.L. [en adelante, BCM], Factudata XXI, S.L. [en adelante, Factudata], y la 'Agencia Sanitaria Costa del Sol' [en adelante, la Agencia], en la que en la que suplicaba que se declarase nula la decisión de extinguir su contrato por causas económicas, productivas y organizativas, con los efectos inherentes a tal calificación, así como la existencia de cesión ilegal de trabajadores, con responsabilidad solidaria de las demandadas, y con opción por la readmisión en la Agencia; o, subsidiariamente, improcedente, con aplicación de los efectos previstos en el Convenio Colectivo del Hospital Costa del Sol sobre la opción; y, por último, que se condenase a las demandadas al pago de 11.263,29 euros en concepto de diferencias salariales derivadas de la aplicación del anterior convenio, correspondientes al periodo comprendido entre agosto de 2019 y junio de 2019, o, subsidiariamente, 2.254,14 euros en concepto de diferencias salariales por el mismo periodo pero derivadas de la aplicación del Convenio Colectivo estatal para las empresas de consultoría y estudios de mercado y de la opinión pública, más el interés por mora en ambos casos.

SEGUNDO.-La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número diez de Málaga, en el que se incoó un proceso por despido objetivo individual con el número 881/2019, se admitió a trámite por decreto de 17 de octubre de 2019, y se celebraron los actos de conciliación y juicio el 18 de febrero de 2020.

TERCERO.-El 17 de marzo de 2020 se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente:

Que desestimando la demanda por despido formulada por Da Florinda contra las empresas BCM Gestión de Servicios, S.L, Factudata XXI, S.L. y contra la Agencia Sanitaria Costal del Sol, se declara la procedencia del despido objeto de este proceso y, en consecuencia, se absuelve a Factudata XXI, S.L. y a la Agencia Sanitaria Costal del Sol de las pretensiones deducidas en su contra; se condena a BCM Gestión de Servicios, S.L. a abonar a la actora la cantidad de 99,68 € en concepto de diferencia de indemnización por despido objetivo.

CUARTO.-En dicha resolución se declararon probados los hechos siguientes:

1° Dª Florinda, con DNI NUM000, ha prestado servicios por cuenta de la empresa BCM Gestión de Servicios, S.L. desde el 3 de octubre de 2008 hasta el 31 de julio de 2019, en los periodos de tiempo y con las modalidades contractuales que figuran en el informe de vida laboral obrante a los folios 108 a 112, 658 y 659 de las actuaciones, en virtud de una relación laboral indefinida a tiempo completo, con la categoría profesional de auxiliar administrativo, percibiendo un salario mensual bruto de 1.126,46 € incluida la prorrata de pagas extraordinarias.

2° La actora fue dada de baja médica en fecha 28 de mayo de 2019 iniciando un proceso de incapacidad temporal que finalizó el 8 de octubre de 2019; estaba embarazada y el 9 de octubre de 2019 fue sometida a cesárea -folio 130-.

3° En fecha 31 de julio de 2019 dejó de prestar servicios tras recibir la comunicación escrita, fechada el 19 de julio de 2019, que obra a los folios 133 a 142 y 647 a 654. La comunicación fue notificada por MRW mediante sistema Confirmsign, siendo enviada el 19 de julio de 2019 y recibida por la trabajadora el 22 de julio de 2019 -folio 655-.

4° El 19 de julio de 2019 la empresa ingresó a la trabajadora la cantidad de 7.924,42 € en concepto de indemnización por despido objetivo -folio 143-.

5° La empresa es la adjudicataria del servicio de digitalización y gestión de archivos del Hospital de la Costa del Sol desde el mes de diciembre de 2007, habiéndose suscrito contratos en las siguientes fechas: 7 de diciembre de 2007, expte NUM001 -folios 1133 y 1134-, 7 de diciembre de 2009 (prórroga, expte NUM001) folio 1147, 7 de diciembre de 2010 (prórroga, expte NUM001) -folio, 7 de diciembre de 2011 (prórroga, expte NUM001) -folios 1149 y 1150-, 7 de diciembre de 2012 (prórroga, expte NUM001) -folio 1151 y 1152-, 7 de junio de 2013 (prórroga, expte NUM001) - folios 1153 y 1154-, 7 de febrero de 2014 (prórroga, expte NUM001) -folios 1155 y 1156-, 7 de mayo de 2014 (prórroga, expte NUM001) -folios 1157 a 1159-, 7 de agosto de 2014 (prórroga, expte NUM001) -folios 1160 a 1164-, 7 de noviembre de 2014 (prórroga, expte NUM001) -folios 1165 a 1167-, 7 de febrero de 2015 (prórroga, expte NUM001) -folios 1168 a 1170-, 7 de noviembre de 2015 (prórroga, expte NUM001) -folios 1171 a 1173-, 7 de febrero de 2016 (prórroga, expte NUM001) -folios 1174 a 1176-, 7 de mayo de 2016 (prórroga, expte NUM001) -folios 1177 a 1179-, 7 de agosto de 2016 (prórroga, expte NUM001) -folios 1180 a 1182-, 7 de noviembre de 2016 (prórroga, expte NUM001) -folio 1183-, 7 de febrero de 2017 (prórroga, expte NUM001) -folios 1184 y 1185-, 7 de mayo de 2017 (prórroga, expte NUM001) -folio 1186-, 7 de agosto de 2017 (prórroga, expte NUM001) -folio 1187-, 7 de noviembre de 2017 (prórroga, expte NUM001) -folio 1188-.

6° Los pliegos de cláusulas administrativas particulares del expediente NUM001 obra a los folios 381 a 390, y 1135 a 1143. El pliego de prescripciones técnicas obra a los folios 390 a 392 y 1144 A 1146.

7° Los pliegos de cláusulas administrativas particulares del expediente NUM002 obra a los folios 472 a 505 y 1189 a 1259. El pliego de prescripciones técnicas obra a los folios 468 a 471 y 1256 A 1259.

8° La empresa confeccionó el documento para la 'Organización y plan de gestión del dispositivo del servicio' que obra a los folios 715 a 783 y 1261 a 1329 de las actuaciones. La empresa tenía una supervisora -Da Gloria- y una coordinadora -Dª Herminia- del servicio prestado en el archivo del hospital.

9° En fecha 16 de abril de 2019 por la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol se comunicó a la empresa una modificación de la actividad en el archivo al haber descendido la actividad prevista en el laboratorio y en la digitalización de estudios radiológicos externos -folio 1330-.

10° Mediante resolución del Director Gerente de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol de fecha 4 de enero de 2019, el contrato 'Servicio de tareas relacionadas con el archivo digitalizado y gestión de archivo físico con destino a la Agencia Pública empresarial Sanitaria Costa del Sol' fue adjudicado a la empresa Factudata XXI, S.L. -folios 1340 a 1343-.

11° Como consecuencia de la anterior adjudicación, en fecha 15 de julio de 2019, la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol comunicó a BCM Gestión de Servicios, S.L. la finalización del servicio el 31 de julio de 2019 -folio 1338-.

12° En fecha 20 de julio de 2018 BCM Gestión de Servicios, S.L. comunicó a la adjudicataria Factudata XXI, S.L. la relación de trabajadores a subrogar y sus datos (NIF, NASS, convenio, código contrato, categoría profesional, fecha antigüedad y salario bruto anual) -folios 560 a 563 y 1344 a 1347-.

13° En fecha 25 de julio de 2018, la empresa Factudata XXI, S.L. envió comunicación a BCM Gestión de Servicios, S.L. acusando recibo de la documentación enviada y le manifestó que la adjudicación no era firme, que el contrato aún no se había formalizado por lo que no era el momento de enviar el listado de trabajadores a subrogar y que existía discrepancia en cuanto al convenio colectivo a aplicar a las relaciones laborales -folio 1348-.

14° La empresa BCM Gestión de Servicios, S.L, en fecha 24 de junio de 2019 despidió por causas objetivas a dos trabajadoras del centro de trabajo; en la misma fecha que se extinguió la relación laboral de la actora, la empresa despidió por causas objetivas a otras 9 trabajadoras, la totalidad de las empleadas que prestaban servicios en la ejecución del contrato -folios 1350 a 1443-. En el periodo comprendido entre el 22 de marzo de 2019 y el 8 de noviembre de 2019 la empleadora ha despedido por causas objetivas un total de 13 trabajadores. La coordinadora del servicio de BCM Gestión de Servicios, S. L. fue contratada por la nueva adjudicataria con la categoría profesional de auxiliar administrativo.

15° La empresa realizaba compras de material de papelería para su consumo en la prestación del servicio adjudicado en la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol -folios 1444 a 1450-.

16° La empresa contaba con un total de 913 trabajadores al tiempo del despido, de las que 12 estaban destinadas en la Agencia Sanitaria Costa del Sol -folios 1451 a 1530-.

17° La empresa BCM Gestión de Servicios, S.L. impartió a la trabajadora los siguientes cursos de prevención de riesgos laborales: el 30 de marzo de 2009 curso específico para el puesto de administrativo, el 19 de abril de 2013 formación específica en manipulación de cargas, el 29 de marzo de 2016 prevención de riesgos en puestos de oficina; la empresa le realizó reconocimiento de vigilancia de la salud en fechas 26 de agosto de 2009 y 6 de mayo de 2013 -folios 784 a 789-.

18° En fecha 14 de marzo de 2017 la trabajadora solicitó a la empresa BCM Gestión de Servicios, S.L. excedencia por el cuidado de hijos desde el 31 de julio de 2017 hasta el 31 de agosto de 2017 -folio 790-.

19° La trabajadora solicitó por correo electrónico una semana de vacaciones desde el 23 de abril de 2019 hasta el 29 de abril de 2019 siéndole concedida por la responsable de BCM Gestión de Servicios, S.L. -folios 791 a 793-.

20° La empresa llevaba un control y registro de jornada de la trabajadora -folios 794 a 1097-.

21° La supervisora del servicio y la coordinadora realizaban reuniones periódicas con las trabajadoras del centro para dar instrucciones, coordinar la prestación del servicio, entrega de documentación y recogida de solicitudes de vacaciones, de revisión de nóminas, retenciones IRPF... -folios 1098 a 1132-. Además había un seguimiento de la actividad por correo electrónico y por teléfono.

22° Las incidencias que apreciaba en el desarrollo de su trabajo (documentación mezclada, formato imagen no admitido, no lee el CD, ingreso duplicado, fecha y hora incorrecto) las anotaba en el programa informático Jtrac -folios 144 a 150-.

23° La Agencia Sanitaria facilitó a la actora una contraseña para el uso de algunos programas informáticos del departamento de archivo y con ella accedía a dichos programas; también le facilitó manuales -folios 151 a 15, 165 a 189 y 323 a 370-. El mobiliario, el material de oficina no fungible (telefóno, escalera, taburete, papeleras, cubos de papel, contenedores de papel, bandejas de sobremesa, taladradoras y grapadoras) y los equipos informáticos eran facilitados por la Agencia -folios 625 y 626-.

24° La actora cumplimentaba diariamente partes mensuales de trabajo que eran sellados por la Agencia -folios 190 a 282-.

25° El Hospital realizaba cuadrantes para organizar el servicio de archivo -folios 283 a 302-.

26° La actora ha asistido a cursos impartidos por la Agencia Sanitaria -folios 306 a 315-.

27° La actora está en posesión del título de Técnica Superior de Formación Profesional en documentación sanitaria -folio 316-.

28° Los trabajadores del servicio tenían un grupo de Whatsapp a través del cual se intercambiaban mensajes -folios 313 a 319 y 436 a 439-.

29° Las trabajadoras de BCM Gestión de Servicios, S.L. compartían espacio con los trabajadores de archivo del hospital pero estaban separados físicamente y tenían una tarjeta identificativa diferente - folio 623-.

30° No ha ostentado la representación legal o sindical de los trabajadores.

31° La papeleta de conciliación se presentó ante el órgano administrativo el 28 de agosto de 2019. El acto se celebró el 11 de septiembre de 2019 con el resultado de sin avenencia. La demanda se presentó el 29 de agosto de 2019.

QUINTO.-El 14 de mayo de 2020, la demandante anunció recurso de suplicación contra dicha sentencia y, tras presentar el escrito de interposición e impugnarse por las demandadas, se elevaron los autos esta Sala.

SEXTO.-El 14 de septiembre de 2020 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente, y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 28 de octubre de ese año.

Fundamentos

PRIMERO.-Tal como queda expresado en los anteriores antecedentes, la sentencia de instancia desestimó la demanda, declaró procedente la extinción del contrato por causas objetivas, condenó a BCM al pago de 99,68 euros en concepto de diferencias en la indemnización puesta a disposición, pero rechazó la existencia de cesión ilegal y del salario superior pretendido, decisión contra la que la trabajadora interpuso el presente recurso con la finalidad de que se revocase y se estimase la demanda, articulado para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, recurso que ha sido impugnado por las demandadas.

Su examense abordará en los fundamentos siguientes.

SEGUNDO.-Así, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], la parte recurrente, identificando determinados documentos y defendiendo su relevancia para el recurso, interesa las siguientes modificaciones del relato de hechos probados:

En primer lugar, que se añadan cuatro nuevos párrafos al hecho probado 1º del tenor siguiente:

'El personal del departamento de Archivo de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, tiene la categoría de Administrativo, según documento obrante al folio 627 de los autos que damos por reproducido y, según el organigrama que obra a los folios 371 a 379, sus funciones se ciñen a la Administración atención al Usuario, Administración Secretaría Externa y Administración Secretaría Interna, correspondiendo al personal de BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., funciones consistentes en Validación de documentos, Etiquetado de documentos, Escáner de papel y Estación radiológica. Son funciones de este personal, según el pliego de condiciones de la contrata que obra a los folios 381 a 392, las relativas a Archivo, Digitalización y Aplicación de laboratorio, las cuales damos por reproducida, las cuales se describen en el folio 390 a la vuelta del mismo. La Agencia Sanitaria Costa del Sol, en el documento obrante al folio 627 indica que en la Sala de Administrativos hay una sala común dividida en tres zonas, digitalización, codificación y secretarías.

'Según la documental obrante a los folios 190 a 282, consistentes en partes de trabajo de la adora, firmados por la Agencia Sanitaria Costa del Sol, que damos por reproducidos, la adora ha desarrollado funciones en recursos humanos, enfermería, hospitalizarían, validación, placas, etiquetas, escáner, preparación de informes, secretaria externa, y exitus. En los cuadrantes de todo el personal de la contrata, obrante a los folios 283 a 302, que también reproducimos, consistentes en tumos elaborados para todas las trabajadoras de la contrata, también sellados por la Agencia Sanitaria Costa del Sol consta la realización de tareas en recursos humanos, secretaría externa, secretaría de hospitalización, listados de enfermería, validación de documentos, archivo,etiquetas, scaner, etc. Es por lo que las trabajadoras de la contrata y, concretamente, la actor a, ha venido desempeñando funciones que son propias del personal de la Agencia, y que no constan en el pliego de contratacitación, tales como secretaria interna y externa, listados de enfermería, recursos humanos, etc, según documento aportado por esta parte, que obra a los folios 371 a 379, referido anteriormente, consistente en documento obtenido de internet, donde se hace constar un esquema con el personal del área de soporte asistencial, tanto de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, como del servicio externalizado, así como funciones de cada una de ellas. Ello es ratificado con base en el documento na 252, obrante al folio 380 de los autos, donde se hace constar un planing con las funciones de las administrativas del Hospital y del personal de la contrata, que damos por reproducido. Por tanto, las tareas han sido las mismas las de todo el personal del servicio de digitalización y archivo, tanto del personal de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, como de la entidad contratista BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. En los partes elaborados por la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. no se especifica las tareas desempeñadas por la trabajadora y resto de personal de la contrata y la Agencia Sanitaria Costa del Sol, tampoco acreditó este extremo, aún habiéndose solicitado la prueba anticipadamente y siendo admitida la misma, según documentos obrantes a los folios 53 a 56 y 57.

'La entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., no discutió el salario alegado por esta parte, que se desprende de lo establecido en el convenio colectivo de empresas de consultaría y estudios de mercado y opinión pública, obrante a los folios 404 a 435, que damos por reproducido, así como su encaje en el Grupo D, nivel 2, -folio 412- del citado -convenio, que describe al personal que posee conocimientos necesarios y experiencia profesional en las tareas del grupo, realizando tareas de complejidad media, normalmente estandarizadas y que tienen que ser supervisadas, cuyo salario, según la antigüedad de la trabajadora sería de 1.331,55 euros, incluida la prorrata de pagas, según corrección que se hizo en escrito presentado obrante al folio 55. Prueba de ello es que la concesionaria, tanto en alegaciones, como en conclusiones y, damos por reproducido el documento obrante en autos, y concretamente al folio 1540, pretendió la aplicación del convenio colectivo de Industrias Fotográficas. Igualmente el citado convenio colectivo de consultoría y estudios de mercado y opinión pública, en su disposición transitoria tercera establece un salario mínimo para un codificador, para 2019, en 12.607.07 euros, lo que nos daría un salario mensual de 1050,58, más 110,43 euros de antigüedad, dando un importe mensual total de 1161,01 euros, incluida la prorrata de pagas extras, reflejado concretamente en el folio 432 y 418 de los autos.

'Tampoco se discutió por la Agencia Sanitaria Costa del Sol, el salario alegado para el personal administrativo en el convenio colectivo de la entidad que obra a los folios 393 a 402 y hoja de salarios, obrante al folio 403, siendo el mismo para la categoría de administrativo en cuantía de 1.890,70, incluida la prorrata de pagas extras, según corrección que se hizo en escrito presentado y obrante al folio 55.'

En segundo lugar, que se añada un nuevo párrafo al hecho probado 8º del tenor siguiente:

'En el citado documento se indica que se entregará a cada trabajadora un manual de acogida, no habiendo quedado probado la entrega a la adora. Igualmente, se indica que, se pondrán a disposición de la trabajadora materiales e información sobre el servicio, que tampoco ha quedado acreditado por la entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. Se indica, igualmente, que la coordinadora recogerá las incidencias en el servido que las trasladará a la Directora de Area y a la Supervisora, siendo las funciones de la misma, el control del desempeño del trabajo y cumplimiento de las funciones. En los partes de supervisión, obrantes a los folios 1098 a 1132, tan solo se transcriben referencias a la solicitud de vacaciones, firmas de contratos, problemas con el IRPF, solicitud de excedencias, problemas con las nóminas, problemática sobre el cese en la contrata, etc, sin que se haga mención alguna a incidencias sobre las funciones que desempeña la adora y que son objeto de su contrato en materia de archivo y digitalización de documentos. Igualmente, en el contrato de prestación de servidos y, concretamente, en el folio 1140, se indica que la empresa adjudicataria realizará anualmente un programa de formación y reciclaje de todo el personal, que deberá ser supervisado por la Dirección del centro, el cual tampoco ha quedado acreditado que se haya realizado.'

En tercer lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 15º, en los términos siguientes:

'La entidad BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. aporta un total de siete facturas, siendo la última de ellas, de septiembre de 2018, donde constan compras con destino al Hospital Costa del Sol, de material de papelería, tales como clips, bolígrafos, papel fotocopiadora, grapas, rotuladores, barra de pegamento, etc.'

En cuarto lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 21º, en los términos siguientes:

'La empresa BCM GESTION DE SERVICIOS S.L. ha aportado un correo electrónico cruzado entre la actora y aquella, entre los días 16 a 22 de abril de 2019, sobre solicitud y concesión de vacaciones. Igualmente, de los documentos obrantes a los folios 1098 a 1132, que damos por reproducidos, tan solo se prueba una supervisión sobre asuntos relacionados con jornada, vacaciones, excedencias, nóminas, retenciones, sin que conste un seguimiento sobre el trabajo que desempeñaba la acor y la problemática que el mismo entrañaba.'

En quinto lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 22º, en los términos siguientes:

'La estructura de archivo y documentación clínica de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, es la siguiente: Don Rosendo, Responsable de Unidad, Doña Amelia, Coordinadora de Unidad, y Administrativas de Unidad: Doña Andrea, Doña Antonieta y Doña Bárbara. Por otro lado, el personal contratado por BCM GESTION DE SERVICIOS S.L, para el desempeño de las tareas de archivo y digitalización han sido un total de doce trabajadoras: Berta, Brigida, Candelaria, Carla, Celsa, Clemencia, Covadonga, Daniela, Delia, Elsa, Enma y Florinda.

'Las trabajadoras que desempeñaban su trabajo en el área de archivo y digitalización, tanto las que eran personal de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, como las que lo eran de la contrata BCM Gestión de Servicios S.L., utilizaban el programa informático Jtrac, que tenía la siguiente dirección de correo electrónico, grupo.asistencial@hcs.es. donde se harían constar las incidencias que se apreciaban en el desarrollo de su trabajo (documentación mezclada, formato imagen no admitido, no lee el CD, ingreso duplicado, fecha y hora incorrecto, etc-folios 144 a 150-). En las mismas se aprecia como consignan las incidencias algunas trabajadoras de la contrata y las pasan a otras de la contrata o las pasan a trabajadoras del Hospital, tal es el caso de Antonieta. Igualmente, en los folios 155 a 161 y 323 a 331, se observa que también se solucionan incidencias a otra trabajadora de la contrata, Carla o Berta, por la Coordinadora del Servicio, Doña Amelia, por personal administrativo de la Agencia, Antonieta, y poniendo en copia a Rosendo. En los correos de incidencias aparece un desplegable donde constan, tanto las trabajadoras de la Agencia Sanitaria Costa del Sol, como las de la contrata, BCM GESTION DE SERVICIOS S.L'

En sexto lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 23º, en los términos siguientes:

'La Agencia Sanitaria facilitó a la adora, a través del Area Tic, o por mensaje en el móvil, las contraseñas necesarias para la utilización de los programas que utiliza, del departamento de archivo, mediante las cuales accedía a ellos, siendo las mismas personales para cada trabajadora. También le facilitó los manuales para la utilización de los programas. El mobiliario, el material de oficina no fungible (teléfono, escalera, taburete, papeleras, cubos de papel, contenedores de papel, bandejas de sobremesa, taladradoras, grapadoras, mesas, sillas, estanterías, carros, etc), así como los equipos informáticos, (ordenadores, pantallas de ordenador, impresoras, fotocopiadoras, etiquetadoras, escáneres, escáner de placas radiológicas, etc), eran facilitados por la Agenda Sanitaria Costa del Sol, tanto el Hardware, como el Software y Mobiliario necesario para el desempeño de sus funciones. En el pliego de condiciones de la contrata, en el anexo III, se establece que el Hospital Costa del Sol pondrá a disposición del adjudicatario los medios técnicos disponibles en el archivo de historias HCS para la realización del cometido de su trabajo.'

Y en séptimo lugar, que se dé una nueva redacción al hecho probado 28º, en los términos siguientes:

'Las trabajadores del servicio, tanto las de la Agencia, como las de la contrata, BCM GESTION DE SERVICIOS S.L., tenían un grupo de whatsapp, a través del cual intercambiaban mensajes. En el indicado grupo estaba Amelia, Coordinadora del Servicios en el Hospital, la cual daba instrucciones y organizaba el servicio, según las necesidades que iban surgiendo. Damos por reproducidos los mensajes que obran a los folios 313 a 319 y 436 a 439.'

Las partes recurridas se oponen a la revisión propuesta:

BCM sostiene esencialmente que se trataba de un intento de sustituir la valoración de los documentos efectuada por la juzgadora de instancia, que se realizaban afirmaciones con el claro fin de predeterminar el fallo o sin el debido apoyo documental, siendo así que se obviaba que dicha magistrada había tenido en cuenta la prueba testifical, no solo la documental. Así mismo, realiza una serie de consideraciones sobre la sencillez de las tares y funciones llevadas a cabo por la trabajadora en su condición de auxiliar administrativo, y sobre la inexistencia de cesión ilegal alguna.

La Agencia rechaza igualmente la revisión por considerar que las modificaciones interesadas incluían explicaciones enrevesadas que excedían lo que debe ser un hecho probado, o no resultaban de forma clara y patente de los documentos en los que se apoyaban, sino que se trataban de meras conjeturas, cuando no, resultaban irrelevantes para el fallo.

Factudata se opone defendiendo que las trabajadoras de la contrata no habían desempeñado funciones propias del personal de la Agencia.

TERCERO.-La doctrina acuñada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en materia de revisión de los hechos declarados probados, que cabe encontrar resumida en las sentencias de 31 de marzo de 2016 [ROJ: STS 1921/2016], 23 de noviembre de 2016 [ROJ: STS 5711/2016], 28 de febrero de 2019 [ROJ: STS 1554/2019] y 14 de enero de 2020 [ROJ: STS 300/2020], entre otras muchas, viene manteniendo que el proceso social está concebido como un proceso de instancia única, que no de grado, lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS, únicamente al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica, y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca o se desprenda, de manera evidente y sin lugar a dudas, de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, en definitiva, que el hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas. Por ello, entre otros extremos, mantiene que la rectificación de los hechos probados sólo debe efectuarse respecto de aquéllos que sean esenciales para la resolución de la cuestión debatida, en el sentido de trascendentes para modificar el pronunciamiento impugnado, lo que conduce a rechazar aquéllas modificaciones que resulten inocuas al objeto de determinar un posible cambio de sentido en parte dispositiva.

CUARTO.-Aplicando la doctrina anterior al supuesto examinado, la revisión del relato de hechos probados que se propone ha de ser rechazada por las razones siguientes:

Respecto del hecho 1º, la propuesta formulada, en sus tres primeros párrafos es, en realidad, la expresión de la particular valoración que la parte hace de los documentos que se identifican, que tiene como presupuesto primordial el pliego de condiciones de la contrata, expresamente citado en el hecho a revisar y ponderado por la magistrada de instancia, siendo indicativo de ello la expresión 'Por tanto' al final del tercer párrafo. Que el personal del departamento de archivo de la Agencia tenga la categoría profesional indicada es algo que no resulta de los documentos identificados, en los que la mención 'administrativos' (folio 627) no puede ser tomada como expresiva de la categoría profesional o, si se quiere, excluyente de la de auxiliar administrativo, y en los que se diferencia al personal que conforma la estructura básica de la unidad de Documentación Clínica y Archivo, de los 'operadores de servicio externo' (folio 372). Pero, en todo caso, de la equivalencia de las tareas administrativas de uno u otro personal no puede pretenderse extraer que existe aquel fenómeno de la cesión ilegal, pues ya la sentencia de instancia admite que hay un departamento de archivo en el hospital (hechos 23º y 29). Lo decisivo, como se verá, es verificar su es lícita la descentralización habida, en la que se justificaba la contratación de la trabajadora.

El último párrafo que se propone introducir en ese hecho 1º no tiene naturaleza fáctica, al ir referido a la posición procesal de BCM sobre el salario propugnado por la trabajadora y el fundamento convencional del mismo -cuya adecuada ubicación se encuentra, respectivamente, en los antecedentes de hecho y en la parte argumental de la sentencia, conforme al artículo 97.2 de la LRJS-.

Respecto del hecho 8º, su formulación en sentido negativo, que se evidencia con el empleo repetido de adverbio 'tampoco', no permite su inclusión en el apartado de hechos probados, reservado para incluir los que se estimen probados, no los que no lo sean, según aquel artículo 97.2 de la LRJS.

Respecto del hecho 15º, y dejando al margen la relevancia para el recurso, la precisión sobre el dato de la última compra puede extraerse de los documentos en los que la magistrada de instancia basa ese concreto apartado, que son los mismos que identifica la parte recurrente.

Respecto del hecho 21º, nuevamente, su formulación persigue introducir la conclusión que la parte obtiene de los documentos que identifica, lo que no puede tomarse como un hecho.

Respecto de la nueva versión del hecho 22º, carece de relevancia que se pretenda dejar plasmado cuál era la estructura corporativa de la Unidad Documentación Clínica y Archivo y del número de trabajadores contratados por BCM allí destinados, lo que está implícito en la existencia indiscutida de dicho departamento y en la propia extrernalización de parte del servicio.

Respecto del hecho 23º, ya describe con suficiente detalle cuáles fueron los medios, instrumentos y materiales proporcionados por la Agencia, por lo que la versión propuesta no pasa de ser una mera matización de ese apartado del relato de hechos probados.

Y respecto del hecho 28º, tampoco tiene de relevancia o trascendencia para el recurso que se haga constar que la coordinadora se valiese de una aplicación de mensajería instantánea para cursar instrucciones, pues ese hecho, el de ordenar el trabajo, está admitido por la sentencia, cuando afirma -bien que en el fundamento tercero, pero con indudable valor de hecho probado- que la empleadora tenía asignadas una supervisora y una coordinadora del servicio para coordinar a las trabajadoras e impartirles instrucciones.

Por todo lo anterior, la versión judicial ha de quedar inalterada.

QUINTO.-Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, la parte recurrente formaliza tres motivos de suplicación, de infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia.

En el primero, denuncia la infracción del artículo 43 Ley del Estatuto de los Trabajadores , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre[en adelante, ET], en relación con el artículo 42, así como la aplicación indebida del artículo 1.2 de dicha norma, argumentando esencialmente que se había producido una cesión ilegal entre la Agencia y BCM, la cual, además, funcionaba como una verdadera empresa de trabajo temporal; y que, para el caso de que se estimase aquella cesión ilegal, el despido era nulo, en virtud del artículo 55 b) del ET, al estar embarazada. Tras resumir las circunstancias determinantes de la cesión ilegal conforme a la jurisprudencia, sostiene que la coordinadora era un mero enlace con la empresa cesionaria, ya que ésta no daba instrucciones sobre el trabajo, ni lo controlaba; los medios materiales, a salvo de unos mínimos medios fungibles, eran propiedad del Hospital; las incidencias se resolvían a través de una plataforma y por los responsables del mismo; los registros de trabajo también se le entregaban; se producía una confusión en las tareas del personal de una y otra; se utilizaban programas de la Agencia, etc. En apoyo de tal argumentación, citaba la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de 11 de junio de 2018.

En el segundo, denuncia la infracción del artículo 44 del ET, argumentando que se había producido una sucesión de medios materiales, como conjunto organizado, que había permitido a la nueva concesionaria, Factudata, desarrollar el mismo servicio que BMC, adjudicado con un pliego de condiciones copiado del anterior, citando en apoyo de esta argumentación la sentencia de esta Sala, de 18 de abril de 2018 [ROJ: STSJ AND 4336/2018] y la de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 29 de mayo de 2018 [ROJ: STS 2252/2018].

En tercer lugar, denuncia la infracción del artículo 15, grupo D, nivel 2, del XVII Convenio colectivo estatal de empresas de consultoría, y estudios de mercados y de la opinión pública[en adelante, CCOL], sosteniendo que las tareas que había venido desempeñando eran complejas y requerían la utilización de programas y claves, que BCM no alegó lo contrario, llegando en el acto del juicio a plantear la aplicación del convenio colectivo de la industria fotográfica. Por ello, el salario a tener en cuenta era de 1.331,55 euros. En caso de no estimarse tal infracción, se habría incurrido en la de la disposición transitoria tercera del CCOL, pues las antiguas funciones de codificador informático y demás citadas en dicha norma, se integraban en el Grupo E, Nivel III, de lo que resultaba un salario de 1.161,01 euros. Por último, si se estimase la cesión ilegal, el salario regulador habría de ser el del personal de la Agencia, de 1.890,70 euros, según el Convenio colectivo Hospital Costa del Sol 2006-2009[en adelante, CCOL].

Y, finalmente, denuncia la infracción del artículo 53.1 c) del ET, por haberse incumplido el preaviso en cinco días.

Las partes recurridas se oponen a los motivos de infracción:

BCM sostiene en primer lugar que la alegación de que se ha actuado como una 'verdadera empresa de trabajo temporal' era un hecho nuevo, no recogido en la demanda, ni discutido en el plenario. Defiende que la contrata se justificaba en la descentralización productiva y organizativa de ese tipo de servicios, al no formar parte de la actividad de la Agencia la digitalización de documentos, similar a los servicios de limpieza, seguridad, etc. Como dato de interés, indica que Factudata presta el servicio de digitalización de los Juzgados y Tribunales de Málaga. En apoyo de su tesis, cita la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 8 de enero de 2019 [ROJ: STS 201/2019], que había suavizado el criterio para considerar ilegal la subcontratación de empleados. Por otro lado, afirma que la aplicación del convenio colectivo de las industrias fotográficas se planteó porque su ámbito subjetivo era el de las empresas dedicadas a la digitalización, archivo y custodia de documentos, y porque, en su artículo 20, se contemplaba el mecanismo de la subrogación, pero insistiendo en que la oposición expresada en el acto del juicio a la categoría profesional y al salario, tal como constaba en las conclusiones escritas, en las que también defendió el error excusable en la cuantía de la indemnización, con apoyo en la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 14 de marzo de 2018.

La Agencia argumenta esencialmente que se estaba ante una externalización que cumplía con los requisitos del artículo 42 del ET, al haberse subcontratado una actividad diferenciada de la suya, y que la trabajadora había asumido la legalidad de la subcontratación durante muchos años, y solo ha demandado cuando no se ha producido la subrogación respecto de la nueva empresa. Sostiene que ni los pliegos señalaban cuál era el convenio aplicable, ni la obligación de subrogar, como tampoco que conociera el estado de embarazo de la trabajadora. Subraya que BCM era una empresa con actividad real, que realizó las funciones de dirección y organización conforme a los pliegos, y defiende que los testigos ratificaron la diferencia entre las funciones del personal administrativo de la unidad y de BCM. Por todo lado, argumenta que no podía pretenderse que la trabajadora aportase material o documentos, cuando el objeto del servicio era la digitalización de las historias clínicas, y cita en apoyo de la irrelevancia de que se faciliten instrumentos de trabajo en orden a la apreciación de la cesión ilegal, la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de 8 de enero de 2019 [ROJ: STS 201/2019] o la de 3 de mayo de 2017. Por último, subraya que estaba ampliamente vetado por la jurisprudencia el adjudicar un empleo público al que no ha accedido por medio de los procedimientos oportunos, y que, por razones presupuestarias, no podía realizarse ninguna contratación indefinida.

Factudata niega igualmente que se haya producido una cesión ilegal, señala que únicamente ha contratado a una trabajadora de la empresa saliente, y que la subrogación no venía impuesta ni en el pliego, ni en el convenio.

SEXTO.-La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la citada sentencia de 8 de enero de 2019 [ROJ: STS 201/2019], resumiendo la doctrina sobre la materia, ha señalado que, en los casos de impugnación del despido, la existencia o no de cesión ilegal constituye una cuestión previa sobre la que se hace imperativo decidir para establecer las consecuencias del propio despido.

En el presente supuesto, por tanto, la determinación de la cesión ilegal opera como condicionante de la calificación del despido, por lo que debe comenzarse por el examen de la aplicación que se ha hecho del artículo 43 del ET.

SÉPTIMO.-Dicho precepto, por lo que interesa al recurso, establece lo siguiente:

Artículo 43. Cesión de trabajadores.

1. La contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa solo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan.

2. En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en este artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario.

3. Los empresarios, cedente y cesionario, que infrinjan lo señalado en los apartados anteriores responderán solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y con la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos.

4. Los trabajadores sometidos al tráfico prohibido tendrán derecho a adquirir la condición de fijos, a su elección, en la empresa cedente o cesionaria. Los derechos y obligaciones del trabajador en la empresa cesionaria serán los que correspondan en condiciones ordinarias a un trabajador que preste servicios en el mismo o equivalente puesto de trabajo, si bien la antigüedad se computará desde el inicio de la cesión ilegal.

OCTAVO.-La Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 08 de julio de 2020 [ROJ: STS 2769/2020], entre otras muchas, y en interpretación aplicativa de dicho precepto, ha señalado que exista cesión ilegal ha de darse la coordinación de tres negocios: 1) un acuerdo entre los dos empresarios -el real y el formal- para que el segundo proporcione al primero trabajadores que serán utilizados por quien, sin embargo, no asume jurídicamente la posición empresarial; 2) un contrato de trabajo simulado entre el empresario formal y el trabajador; y 3) un contrato efectivo de trabajo entre éste y el empresario real, pero disimulado por el contrato de trabajo formal. Así mismo, ha expresado que la citada norma describe cuatro conductas de la empresa que comportan consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario. Y ha precisado que para la apreciación de la cesión ilegal es necesario ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica.

En la sentencia de 26 de octubre de 2016 [ROJ: STS 4941/2016], dicha Sala de lo Social del Tribunal Supremo afirma que la finalidad que persigue el artículo 43 del ET es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores.

NOVENO.-La magistrada de instancia, en la parte argumental de la sentencia, resume el extenso y detallado relato de hechos probados que conforma y da respuesta a la pretensión de cesión ilegal en los términos siguientes:

[...]

Según se ha acreditado, en el presente supuesto se ha producido una descentralización productiva, habiendo subcontratado la Agencia Sanitaria Costa del Sol la realización de todos los servicios relacionados con la historia electrónica correspondientes a digitalización de documentos, manejo de aplicaciones y gestión de archivos de documentos en el Hospital Costa del Sol debiendo realizar la adjudicataria, con su propio personal, todas las actividades relacionadas en el pliego de condiciones técnicas -Hecho Probado 6º-. La empleadora organiza a su personal en la prestación de este servicio según lo establecido en el documento mencionado en el hecho probado nº 8 y tenía asignadas una supervisora y una coordinadora del servicio para coordinar a las trabajadoras e impartirles instrucciones; realizaba compras de material de papelería (incluidos ratones de ordenador) con destino al Hospital Costa del Sol para ser utilizados por su personal en la prestación del servicio contratado -Hecho Probado 15º-; impartió a la actora cursos en materia de prevención de riesgos laborales y le realizó reconocimientos médicos de vigilancia de la salud -Hecho Probado 17º-; esta empresa era la que decidía sobre la excedencia por el cuidado de hijos solicitada -Hecho Probado 18º- realizaba control y registro de jornada -Hecho Probado 20º- y concedía las vacaciones -Hecho Probado 19º-; asimismo, por la supervisora y coordinadora se realizaban reuniones periódicas con las trabajadoras destinadas en el servicio para dar instrucciones, entregar documentación y coordinar la prestación del servicio y, además, se hacía un seguimiento por correo electrónico y por teléfono de la actividad -Hecho Probado 21º-; las trabajadoras de la adjudicataria si bien comparten espacio con los trabajadores de archivo del hospital no están físicamente en el mismo sitio y llevan una tarjeta identificativa diferente -Hecho Probado 29º-; la trabajadora no ha realizado tareas ajenas a las propias que constituyen la prestación del servicio contratado por la Agencia con su empleadora, en relación con tareas de archivo del departamento de recursos humanos, pues el pliego de condiciones técnicas de 2007 se refiere en general a la documentación existente y generada en los distintos archivos del hospital Costa del Sol y el pliego de 2017 contempla expresamente el archivo de recursos humanos.

Según se desprende del pliego de cláusulas técnicas la prestación del servicio en el Hospital Costa del Sol conlleva el uso de programas informáticos y la gestión de los archivos de documentos del hospital, por lo que la Agencia debe facilitar al personal de la contrata los terminales de ordenador, el mobiliario asociado (mesas, sillas, muebles), las claves de acceso y los correspondientes manuales - Hecho Probado 23º- y las trabajadoras deben anotar en el sistema informático las incidencias que observen en la realización de su trabajo -Hecho Probado 22º- sin que esto suponga en absoluto que las trabajadoras de la contratista entren en el ámbito organizacional de la Agencia titular del hospital. En cuanto a los cuadrantes realizados por el Hospital -Hecho Probado 25º- no deja de ser una forma de organización del servicio con el personal de la empresa contratada para dar salida al trabajo de archivo conforme a las cambiantes circunstancias de acuerdo con lo previsto en el apartado 'estimación del servicio' del pliego de cláusulas técnicas; los cursos impartidos por el Hospital a los que asistió la demandante no eran exclusivos de su personal -Hecho Probado 26º-, siendo lógico, por la temática (protección frente al virus del ébola, jornadas de admisión y documentación, plan de autoprotección y evacuación de pacientes, gestión de residuos sanitarios) que se impartan a todas las personas que trabajan en el Hospital aunque pertenezcan a las distintas adjudicatarias de los servicios, de hecho en el pliego de cláusulas administrativas, entre las obligaciones del contratista, se incluye un apartado sobre gestión medioambiental. En consecuencia, nos encontramos ante una empresa que ha ejercido su poder de dirección en relación a la trabajadora demandante, que organiza la actividad de la misma en la prestación del servicio de archivo en el Hospital conforme a las condiciones de la adjudicación, que dispone de su propia organización, que se implica en la prestación laboral y que aporta los medios materiales necesarios.

[...]

DÉCIMO.-La Sala, sin embargo, ha de acoger la tesis que se defiende en el motivo, al considerar que se está ante un fenómeno de cesión ilegal.

Ciertamente, la sentencia recurrida, en el pasaje que se ha transcrito en el fundamento anterior, describe una serie de circunstancias que evidenciarían el ejercicio por parte de BCM de las facultades de organización y dirección que lo caracterizarían como un verdadero empresario, de los definidos en el artículo 1.1 del ET, tales como la presencia de personal de supervisión y coordinación con la Agencia, las instrucciones relativas a cómo llevar a cabo el servicio, los controles del tiempo de trabajo, entre otras.

Sin embargo, es justamente el objeto del servicio contratado, descrito como servicio de digitalización y gestión de archivos del Hospital Costa del Sol(hecho probado 5º), el que no permite dar cobertura a la presencia de los trabajadores formalmente empleados por BCM en el Hospital Costa del Sol. Ello es así porque, tal como expresa el último de los pliegos de cláusulas administrativas particulares del expediente NUM002(hecho probado 7º), el objeto del contrato fue exactamente el siguiente: 'Dotar, al Servicio de Documentación Clínica (SDC) de la Agencia Pública Empresarial Sanitaria Costa del Sol, [...], de un servicio con personal cualificado para la realización de las tareas que se tramitan en la agencia y que se relacionan con el manejo de documentos y de Historias Clínicas' (folio 468), precisándose que la actividad de dicho SDC comprende 'la digitalización de Historias Clínicas, y el Archivo General y el Archivo de Recursos Humanos' (folio 468). Señalaba también la resolución recurrida que las trabajadoras de BCM Gestión de Servicios, S.L. compartían espacio con los trabajadores de archivo del hospital pero estaban separados físicamente y tenían una tarjeta identificativa diferente(hecho 29º), pero tal aserto no hace sino confirmar que la Agencia, como parte de su estructura corporativa, disponía de una unidad o departamento, aquella SDC, que se encarga procesar y custodiar toda la documentación que genera la actividad sanitaria que le es propia; y que en dicho servicio trabajaban tanto sus empleados como los contratados por BCM, como era el caso de doña Florinda, sin que sea posible diferenciar las tareas o funciones de uno y otros, por más que existiese aquella separación y la identificación proporcionada, pues -debe insistirse en la relevancia de este extremo- el objeto del contrato estaba concebido en unos términos que abarcaban completamente toda la actividad del SDC. Aun cuando se mantuviera como argumento para defender la viabilidad jurídica de la subcontratación, no deja de ser ilustrativa la afirmación contenida en el escrito de impugnación del recurso de la Agencia, según la cual 'todos los trabajadores de las contratas del hospital trabajan mano a mano con los de la propia APESCS' (folio 81 del rollo).

Llegados a este punto, el debate que también se suscita en el recurso acerca de cuál ha de ser el salario regulador del despido, pone de manifiesto otro de los elementos que refuerzan la existencia de una verdadera interposición ilícita, que debe ser corregida por esta resolución, aquella degradación de las condiciones de trabajo, de la que habla la jurisprudencia. Pues, partiendo de esta inserción en el ámbito de la Agencia, a pie de igualdad con los trabajadores de dicha entidad, no es posible admitir que la retribución que perciban los trabajadores de BCM sea inferior a los del personal de aquélla.

La conclusión anterior es, por otro lado, esencialmente coincidente con la que ya ha alcanzado esta Sala, en la sentencia de 1 de julio de 2020 [ROJ: STSJ AND 9079/2020], en la que ha apreciado la existencia de cesión ilegal con ocasión de la externalización del servicio de información, atención al público y cita previa del Hospital Costa del Sol.

UNDÉCIMO.-En el segundo motivo de infracción sustantiva se denuncia la del artículo 44 del ET, por no haber apreciado la subrogación respecto de Factudata, no obstante la transmisión de un conjunto organizado de medios, que le había permitido desarrollar el mismo servicio de BCM, y conforme a un pliego de condiciones similar.

Esta infracción, sin embargo, es inapreciable porque su formulación solo sería válida si se hubiese hecho de manera subsidiaria a la pretensión de cesión ilegal, por la sencilla razón de que la interposición ilícita y la transmisión de empresas son fenómenos completamente incompatibles y excluyentes entre sí. Y como quiera que, por las razones antes expresadas, se ha considerado que la trabajadora fue objeto del tráfico ilícito que prohíbe el artículo 43.2 del ET, ninguna responsabilidad puede alcanzar en este caso a Factudata. Ello es así porque, aun cuando el pliego de condiciones de contratación del servicio pueda tener los mismos defectos que los apreciados en este caso, a esa empresa se le adjudicó efectivamente el servicio con posterioridad a que finalizase el de BCM y a que fuese despedida la trabajadora por causas objetivas (hechos 3º, 10º y 11º).

DUODÉCIMO.- Esta Sala, en sentencia de 17 de junio de 2020 [ROJ: STSJ AND 8955/2020], y relativa al despido de un trabajador al servicio de BCM en el marco de la adjudicación de servicios a una corporación municipal, ha afirmado que la apreciación de la existencia de la cesión ilegal, con ocasión de examinar una pretensión de esta naturaleza en el marco de la impugnación de un despido por causas objetivas, hace inefectivas, por inciertas, las causas objetivas que se hayan alegado para justificar el tal extinción.

Consecuencia de lo anterior, es que el despido de la trabajadora embarazada (hecho 3º) ha de ser calificado nulo, de acuerdo con lo establecido en los artículos 55.5 b) del ET y 108.2 b) de la LRJS, con los efectos previstos en los artículos 55.6 y 113, respectivamente, y sin perjuicio de lo que se dirá a continuación respecto del salario regulador del despido vinculado a la categoría profesional propugnada.

DECIMOTERCERO.-El salario que corresponde al trabajador que opta por integrarse en la empresa cesionaria es el que colectivamente se haya pactado para otro trabajador de igual categoría profesional y antigüedad, no el que pudiera haber percibido en la empresa cedente, según tiene expresado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en sentencia de 16 de julio de 2020 [ROJ: STS 2598/2020], en la que se resume la ya consolidada doctrina sobre dicha cuestión.

Consecuentemente con ello, habiendo expresado la trabajadora el signo de su opción a favor de su integración en la Agencia, será el salario regulador del despido será el previsto en el referido CCOL que rige las condiciones laborales de sus empleados, atendida la tabla salarial para el año 2019 (folio 403), con las siguientes precisiones.

Como se ha visto, el salario que se propugna por la trabajadora es el correspondiente a la categoría profesional de administrativa, no de auxiliar administrativa, que era la reconocida en la empresa BCM. Esta categoría profesional ha de ser tenida en cuenta a los efectos pretendidos, no porque se haya demostrado la realización de funciones correspondientes a dicha categoría profesional, sino por la sencilla razón de que, en el referido CCOL, las única categoría que implica tareas administrativas es la de administrativo del grupo III de dicha norma (Anexo 3), pero sin que esté previsto, ni definida, la categoría profesional de auxiliar administrativo.

Sin embargo, el salario que se interesa, cifrado en 1.890,70 euros mensuales (62,16 diarios), no puede ser admitido, desde el momento en el que el salario anual previsto para dicha categoría profesional en el año 2019 fue de 19889,02 euros, según aquella tabla actualizada, pero sin que pueda incluirse los incentivos que también se propugnan, pues se trata de un concepto variable vinculado a la evaluación del cumplimiento de los objetivos que se marquen, según el artículo 28.1 c) de dicho CCOL, que solo podrá reconocérsele una vez que la trabajadora se integre en la Agencia, conforme a la opción expresada, pues será a partir de ese momento desde donde podrá valorarse su rendimiento para el reconocimiento de una percepción variable como la referida.

DECIMOCUARTO.-Por último, debe precisarse que la integración de la trabajadora en la Agencia lo será con la condición de personal indefinido no fijo, tal como tiene reiterado la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 24 de mayo de 2018 [ROJ: STSJ AND 4406/2018] o en la de 4 de julio de 2018 [ROJ: STSJ AND 9606/2018].

Y que no debería existir ningún reparo presupuestario, en contra de lo que sostiene la Agencia, a la vista de la disposición adicional trigésima cuarta, dos, de la Ley 3/2017, de 27 de junio, de Presupuestos Generales del Estado para el año 2017, como en el artículo 6 del Real Decreto 702/2017, de 7 de julio , por el que se aprueba la oferta de empleo público para el año 2017. Y es que, en aquella disposición adicional trigésima cuarta, bajo el epígrafe: Exigencia de responsabilidades en las Administraciones Públicas y entidades dependientes de las mismas por la utilización de la contratación laboral, se establece en su apartado dos que: Los órganos competentes en materia de personal en cada una de las Administraciones Públicas y en las entidades que conforman su Sector Público Instrumental serán responsables del cumplimiento de la citada normativa, y en especial velarán para evitar cualquier tipo de irregularidad en la contratación laboral temporal que pueda dar lugar a la conversión de un contrato temporal en indefinido no fijo. Así mismo, los órganos de personal citados no podrán atribuir la condición de indefinido no fijo a personal con un contrato de trabajo temporal, ni a personal de empresas que a su vez tengan un contrato administrativo con la Administración respectiva, salvo cuando ello se derive de una resolución judicial.

DECIMOQUINTO.-Por todo lo anterior, al desestimar la demanda y calificar despido como procedente, la sentencia de instancia infringió los preceptos que se citan, por lo que el recurso debe ser estimado en parte, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS, que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.-Se estima parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Florinda, y se revoca parcialmente la sentencia del Juzgado de lo Social número diez de Málaga, de 17 de marzo de 2020.

II.-Se estima su demanda, se declara nulo el despido de dicha trabajadora, y se condena BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., y a la AGENCIA PÚBLICA EMPRESARIAL SANITARIA COSTA DEL SOL, a la readmisión de la trabajadora con la condición indefinida no fija y categoría profesional de administrativo, y al abono de los salarios dejados de percibir desde el 31 de julio de 2019, a razón de cincuenta y cuatro euros con cuarenta y nueve céntimos (54,49 €).

III.-Se condena BCM GESTIÓN DE SERVICIOS, S.L., a estar y pasar por la anterior calificación, así como al pago con carácter solidario de dichos salarios.

IV.-Se confirma el pronunciamiento absolutorio de FACTUDATA XXI, S.L., contenido en la sentencia recurrida.

V.-Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, y tuviere el propósito de recurrir, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 099620; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 099620. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €).

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'