Sentencia Social Nº 1765/2007, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3474/2006 de 22 de Mayo de 2007

Encabezamiento

Recurso.- 3474 /06 (L), sent. 1765 /07

ILTMOS. SRES.:

D. JOAQUÍN LUIS SANCHEZ CARRIÓN, Presidente

Dª. Mª ELENA DÍAZ ALONSO

D. JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a veintidós de mayo de dos mil siete.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen.

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 1765 /07

En el recurso de suplicación interpuesto por MUTUA BALEAR MATEPSS Nº 183, representado por la Sra. Letrada Dª. Isabel Salvá Roselló, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 94/06; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. DON JOSÉ JOAQUÍN PÉREZ BENEYTO ABAD, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente fue demandado, junto al INSS, TGSS, PROMOTORA TURÍSTICA MEDITERRÁNEA S.A. por Dª. Marí Juana , en demanda sobre reconocimiento de prestación de incapacidad permanente, derivado de AT,, se celebró el juicio y el 5 de mayo de dos mil seis se dictó sentencia por el referido Juzgado, estimando la pretensión subsidiaria de incapacidad permanente parcial.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"Primero.- Dª Marí Juana , con D.N.I. nº NUM000 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , siendo su profesión habitual la de Camarera de pisos.

Segundo.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social ha tramitado expediente administrativo en materia de incapacidad permanente, el cual ha concluido por resolución de fecha 23/09/05 en la que se deniegan las prestaciones por entender la Entidad Gestora que las lesiones que padece no alcanzan un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para se constitutivas de una incapacidad permanente.

Tercero.- La trabajadora se encuentra afectada de las siguientes enfermedades y dolencias:

Sección y sutura el 12/09/04 del tendón de aquiles derecho. Limitación Ba tobillo derecho de menos del 50% de normalidad. Secuela inflamatoria, algia y estética.

El informe del Equipo de Valoración de Incapacidades señala las siguientes limitaciones funcionales. "Deambulación prolongada, cuclillas, puntillas ".

Cuarto. - La base reguladora de la pensión solicitada sería 37,17 euros para la incapacidad permanente parcial, y de 36,88 euros para la incapacidad permanente total.

Quinto. - Se ha agotado correctamente la preceptiva reclamación administrativa previa."

TERCERO.- La Mutua demandada recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnada por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia estimatoria de la pretensión de la parte actora se alza la Mutua demandada por el cauce del apartado c) del art 191 LPL denunciando la infracción del art. 137 LGSS , y lo argumenta en que las secuelas que padece la actora no le suponen una disminución de rendimiento superior al 33%, y que ello, además, no aparece en los hechos probados, ni se ha practicado prueba.

SEGUNDO.- Para el análisis de la infracción normativa denunciada hemos de partir de los inalterados hechos probados de la sentencia recurrida, y así la actora padece patologías consistentes en "Sección y sutura el 12/09/04 del tendón de aquiles derecho. Limitación Ba tobillo derecho de menos del 50% de normalidad. Secuela inflamatoria, algia y estética", que le produce limitaciones para la "deambulación prolongada, cuclillas, puntillas". La profesión habitual es la de camarera de piso.

Se entenderá que un trabajador se encuentra en situación de incapacidad permanente parcial cuando sufra una disminución en su capacidad laboral no inferior al treinta y tres por ciento del rendimiento normal para la profesión habitual, sin impedir al trabajador la realización de las tareas fundamentales de la misma (art. 137.3 LGSS ), o bien por suponerle mayor penosidad o peligrosidad.

La incapacidad permanente se calificará en el grado de parcial cuando la capacidad laboral se reduce como mínimo un tercio pero sin que alcance al grado de total.

La jurisprudencia considera que el porcentaje de reducción establecido en la ley se debe tomar sólo como índice aproximado sin exigir prueba terminante al respecto y específica ya que no es la disminución de rendimiento lo que se indemniza, sino la disminución de la capacidad de trabajo. De este modo, se debe declarar la incapacidad permanente parcial cuando no se haya mermado el rendimiento, pero para mantener éste se debe emplear un esfuerzo físico superior que haga que el trabajo sea más penoso o peligroso (STS de 30 de junio de 1987 RJ 1987, 4680; y SSTSJ del País Vasco, de 17 de septiembre de 1991 AS 1991, 4896; de Canarias, de 24 de abril de 1992 AS 1992, 2015; de Cataluña, de 8 de octubre de 1992 AS 1992, 5095; y de 13 de abril de 1993 RJ 1993, 1842; de Galicia, de 28 de enero de 1997 AS 1997, 17; y del País Vasco de 8 de julio de 1997 AS 1997, 2324 ).

La disminución de la capacidad laboral puede ser tanto cuantitativa como cualitativa, la primera según el porcentaje de reducción y la segunda, según el rendimiento. Estas lesiones han de suponer una disminución, tanto cuantitativamente como cualitativamente del rendimiento superior al treinta y tres por ciento del que con normalidad se ostentaba antes de la enfermedad o del accidente (STS de 30 de junio de 1987 RJ 1987, 4680; y STSJ de Cataluña de 8 de octubre de 1992 AS 1992, 5095 ). La referencia a las "tareas fundamentales" pretende introducir un factor de calificación cualitativo para evitar las posibles incongruencias que se derivarían de la mera aplicación del dato cuantitativo del porcentaje de rendimiento, si bien lo normal es que si el rendimiento ha disminuido menos del treinta y tres por cien es porque tampoco ha afectado a las tareas fundamentales, aunque la disminución de rendimiento que caracteriza a la incapacidad permanente parcial debe valorarse no sólo atendiendo a lo que puede rendir objetivamente el trabajador afectado, sino atendiendo también a la peligrosidad o penosidad que comporta (SSTS de 29 de enero de 1987 RJ 1987, 184; y de 30 de junio de 1987 RJ 1987, 4680 ). En caso contrario, aun sin alcanzar dicho treinta y tres por cien de disminución, estaríamos ante una incapacidad permanente parcial.

La demandante, de profesión habitual, como se ha dicho, camarera de piso, cuya actividad se desarrolla en un hotel, con el cometido laboral a desarrollar empujando un carro donde están depositada la lencería y útiles de limpieza, usando aspiradoras, fregonas etc... los déficits consistente en una limitación de movilidad de un tobillo, el derecho, en menos del 50%, no pueden generar una declaración de Incapacidad Permanente Parcial, al no superar el umbral del 33% exigido por la norma para que la demandante sea tributaria de este grado incapacitante, ni tampoco le supone un plus de penosidad o peligrosidad, ni precisa la ayuda de otra persona para alguna tarea concreta, circunstancias que no aparecen en los hechos probados, y de los que deducir esa penosidad, y en su consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, pues reiteramos que la limitación del tobillo derecho de menos del 50% de movilidad (vid. STSJ Navarra 30-9-2003, AS 2003/31) supone el que la actora está incardinada en el grupo funcional I, que agrupa a personas asintomáticas o con síntomas, como la actora, leves al mantener una funcionalidad de la articulación con unos arcos de movilidad que le permiten la deambulación y la bipedestación estable, permitiéndole el desarrollo de actividad laboral normal. Se estima el recurso.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación.

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por MUTUA BALEAR MATEPSS Nº 183, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Córdoba en sus autos núm. 94/06 , en los que el recurrente fue demandado, junto al INSS, TGSS, PROMOTORA TURÍSTICA MEDITERRÁNEA S.A. por Dª. Marí Juana , en demanda sobre reconocimiento de prestación de incapacidad permanente, derivado de AT, y como consecuencia revocamos dicha sentencia absolviendo a la MUTUA BALEAR MATEPSS Nº 183 de las pretensiones que fueron objeto de esta causa.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha veintidós de mayo de dos mil siete , por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe. Doy fe.