Sentencia Social Nº 1766/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4498/2012 de 08 de Marzo de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2011 - 8051779

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. LUIS REVILLA PÉREZ

En Barcelona a 8 de marzo de 2013

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1766/2013

En el recurso de suplicación interpuesto por Institut Nacional de la Seguretat Social frente a la Sentencia del Juzgado Social 2 Barcelona de fecha 20 de marzo de 2012 dictada en el procedimiento Demandas nº 1048/2011 y siendo recurrido/a Industrial de Tecnica y Precisión, S.A, Tesorería General de la Seguridad Social y Bartolomé . Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. M. MAR GAN BUSTO.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16 de noviembre de 2011 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 20 de marzo de 2012 que contenía el siguiente Fallo:

'Estimo la demanda interpuesta por Bartolomé contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) e Industrial de Técnica y Precisión, S.A, y declaro el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación con una base reguladora de 1596,48 euros, computándosele a tal efecto las bases de cotización de1072010 a 6/2011 al 100 por 100, condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al INSS al pago de la prestación, absolviendo al resto de codemandados.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Bartolomé , nacido el NUM000 .1948, y con DNI NUM001 , consta afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM002 (f. 53).

SEGUNDO.- El demandante solicitó la percepción de la pensión de jubilación ante el INSS, que fue acordada por resolución de 29.08.2011 con una base reguladora de 1543,95 euros, porcentaje del 88% y efectos desde el 23.08.2011, reconociéndosele 43 años cotizados (f. 60)

TERCERO.-Contra dicha resolución el demandante interpuso reclamación administrativa previa al entender que su base reguladora debiera ser superior. En fecha de 6.10.2011 el INSS desestima la reclamación previa manifestando que las bases de cotización del período 2/10/2010 a 30/06/2011, en que el actor percibió jubilación parcial, no se han incrementado porque no se han simultaneado con un contrato de relevo (f. 73)

CUARTO.-Por resolución del SPEE se ha reconocido al actor una prestación contributiva con fecha de inicio 2.10.2009 y duración de 660 días (f. 71)

QUINTO.-En caso de estimarse la demanda la BR de la prestación asciende a 1596,48 euros (hecho no controvertido) '

TERCERO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada INSS, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, la parte actora, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.-Contra la sentencia de instancia en la que estima la demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS), la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) e Industrial de Técnica y Precisión,S.A, y declara el derecho del actor a percibir la pensión de jubilación con una base reguladora de 1596,48 euros, computándosele a tal efecto las bases de cotización de10/7/2010 a 6/2011 al 100 por 100,condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al INSS al pago de la prestación, absolviendo al resto de codemandados.

Se alza en suplicación la parte demandada articulando el recurso por la vía del apartado c del art 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , que impugna la parte actora.

Centrando los términos del recurso en la revocación de la sentencia de instancia y se desestime la demanda, declarando conforme a derecho la resolución del INSS impugnada.

Como motivo de censura jurídica alega la infracción del infringido el artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social y los apartados 2 y 4 del art. 18 del Real Decreto 1131/2002 , por el que se regula la Seguridad Social de los trabajadores contratados a tiempo parcial.

La justificación del mismo lo basa en que la Ley sólo prevé el incremento al 100 % de las cotizaciones efectuadas durante el periodo realizado a tiempo parcial cuando se complementa la jornada de trabajo con la desempeñada por un trabajador relevista, y durante el periodo de 14/06/06 a 25/09/06 (en que no hubo relevista), es por lo que solo se han computado las cotizaciones efectivamente realizadas, es decir, las que corresponden al 15% de la jornada que realizaba antes de acceder a la jubilación parcial.

SEGUNDO.-Es necesario precisar que la mención de sentencias de Tribunal Superiores de Justicia de diferentes Comunidades Autónomas, no constituyen jurisprudencia de conformidad con el art 1.6 del Código Civil ,que establece que la jurisprudencia complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que de modo reiterado establezca en Tribunal Supremo al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho .

Partiendo del inalterado relato fáctico de la sentencia de instancia que se da por reproducido a todos los efectos en este fundamento.

El artículo 162 de la Ley General de la Seguridad Social dispone lo siguiente: Base reguladora de la pensión de jubilación.

1. La base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, será el cociente que resulte de dividir por 210, las bases de cotización del interesado durante los 180 meses inmediatamente anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante.

1.1. El cómputo de las bases a que se refiere el párrafo anterior se realizará conforme a las siguientes reglas, de las que es expresión matemática la fórmula que figura al final del presente apartado.

1ª Las bases correspondientes a los 24 meses anteriores a aquel en que se produzca el hecho causante se computarán en su valor nominal.

2ª Las restantes bases de cotización se actualizarán de acuerdo con la evolución que haya experimentado el índice de precios al consumo desde el mes a que aquéllas correspondan, hasta el mes inmediato anterior a aquel en que se inicie el período a que se refiere la regla anterior.

FORMULA

Siendo:

Br = Base reguladora.

Bi = Base de cotización del mes i-ésimo anterior al hecho causante.

Ii = Indice general de precios al consumo del mes i-ésimo anterior al del hecho causante.

Siendo i = 1, 2 ..., 180.

1.2. Si en el período que haya de tomarse para el cálculo de la base reguladora aparecieran meses durante los cuales no hubiese existido obligación de cotizar, dichas lagunas se integrarán con la base mínima de entre todas las existentes en cada momento para trabajadores mayores de dieciocho años.

En los supuestos en que en alguno de los meses a tener en cuenta para la determinación de la base reguladora, la obligación de cotizar exista sólo durante una parte del mismo, procederá la integración señalada en el párrafo anterior, por la parte del mes en que no exista obligación de cotizar, siempre que la base de cotización correspondiente al primer período no alcance la cuantía de la base mínima mensual señalada. En tal supuesto, la integración alcanzará hasta esta última cuantía.

2. Sin perjuicio de lo establecido en el apartado 2 del artículo 120, para la determinación de la base reguladora de la pensión de jubilación, en su modalidad contributiva, no se podrán computar los incrementos de las bases de cotización, producidos en los dos últimos años, que sean consecuencia de aumentos salariales superiores al incremento medio interanual experimental en el convenio colectivo aplicable o, en su defecto, en el correspondiente sector.

3. Se exceptúan de la norma general establecida en el apartado anterior los incrementos salariales que sean consecuencia de la aplicación estricta de las normas contenidas en disposiciones legales y convenios colectivos sobre antigüedad y ascensos reglamentarios de categoría profesional.

No obstante, la referida norma general será de aplicación cuando dichos incrementos salariales se produzcan exclusivamente por decisión unilateral de la empresa en virtud de sus facultades organizativas.

Quedarán asimismo exceptuados, en los términos contenidos en el párrafo anterior, aquellos incrementos salariales que deriven de cualquier otro concepto retributivo establecido con carácter general y regulado en las citadas disposiciones legales o convenios colectivos.

4. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, en ningún caso se computarán aquellos incrementos salariales que excedan del límite establecido en el apartado 2 del presente artículo y que hayan sido pactados exclusiva o fundamentalmente en función del cumplimiento de una determinada edad próxima a la jubilación.

5. A efectos del cálculo de la base reguladora de la pensión de jubilación en las situaciones de pluriempleo, las bases por las que se haya cotizado a las diversas empresas se computarán en su totalidad, sin que la suma de dichas bases pueda exceder del límite máximo de cotización vigente en cada momento.

6. Por los períodos de actividad en los que no se hayan efectuado cotizaciones por contingencias comunes, en los términos previstos en el artículo 112.bis, a efectos de determinar la base reguladora de las prestaciones excluidas de cotización, las bases de cotización correspondientes a las mensualidades de cada ejercicio económico exentas de cotización, no podrán ser superiores al resultado de incrementar el promedio de las bases de cotización del año natural inmediatamente anterior en el porcentaje de variación media conocida del IPC en el último año indicado más dos puntos porcentuales.

TERCERO.-El art. 18.2 del Real Decreto establece en relación al cálculo de la pensión de jubilación ordinaria:

'Para el cálculo de la base reguladora de la pensión se tendrán en cuenta las bases de cotización correspondientes al período de trabajo a tiempo parcial en la empresa donde redujo su jornada y salario, incrementadas hasta el 100 por 100 de la cuantía que hubiera correspondido de haber realizado en la empresa, en dicho período, el mismo porcentaje de jornada desarrollado antes de pasar a la situación de jubilación parcial, y siempre que la misma se hubiese simultaneado con un contrato de relevo.

CUARTO.-Y en relación con el apartado 4 del art. 18 del RD 1131/2002, de 31 de octubre que dispone lo siguiente:En los supuestos en que no pueda aplicarse el beneficio del 100 a las bases de cotización, por no haberse simultaneado la jubilación parcial con un contrato de relevo, el interesado podrá optar entre que se determine la base reguladora de la pensión de jubilación computando las bases de cotización realmente ingresadas, durante la situación de jubilación parcial, o que la misma se calcule en la fecha en que se reconoció la jubilación parcial o, en su caso, en la que dejó de aplicarse el beneficio del incremento del 100 por 100 de la base de cotización, si bien aplicando las demás reglas vigentes en el momento de causar la pensión .

QUINTO.-En el presente caso que analizamos queda acreditado que la parte actora solicita la percepción de la pensión de jubilación ante el INSS,que fue reconocida en resolución de 29.08.2011 con una base reguladora de 1543,95 euros, porcentaje del 88% y efectos desde el 23.08.2011, reconociéndosele 43 años cotizados.

Contra dicha resolución el demandante interpuso reclamación administrativa previa al considerar que su base reguladora debiera ser superior y el 6.10.2011,y el INSS desestima la reclamación previa manifestando que las bases de cotización del período 2/10/2010 a 30/06/2011, en que el actor percibió jubilación parcial, no se han incrementado porque no se han simultaneadó con un contrato de relevo

En resolución del SPEE se ha reconocido al actor una prestación contributiva con fecha de inicio 2.10.2009 y duración de 660 días (f. 71)

SEXTO.-Por lo que como lo establece la sentencia de instancia que la empresa ha incumplido el deber que tenía de sustituir al trabajador con un contrato de relevo, pero ello no puede pèrjudicar al actor en cuanto a la base reguladora de su pensión de jubilación, es decir durante el período 2/10/2010 a 30/06/2011, en que el actor percibió jubilación parcial no quedando ello desvirtuado por la opción a la que se refiere el apartado cuarto del art 18 del RD 1131/2002 de 31 de octubre ..

Ya que es una cuestión que la jurisprudencia ha analizado entre otras sentencias en la de 15 de julio de 2010 del TS, nº de recurso 2784/2009 , que establece en lo que es de aplicación al presente caso que analizamos.......Pues bien: es precisamente en esta previsión normativa donde se encuentra el respeto al principio de suficiencia financiera de la Seguridad Social que el INSS reclama. En efecto, piénsese que durante la jubilación parcial de un trabajador, la Seguridad Social, bien va a cobrar cotizaciones de ambos trabajadores -el jubilado parcial y el relevista, ambos con contrato a tiempo parcial- bien va a cobrar solamente las cotizaciones del jubilado parcial, por haber cesado el relevista y no haber sido sustituido, pero, en tal caso, no tendrá que abonar la pensión de jubilación parcial, pues ésta la tendrá que pagar el empresario incumplidor de su obligación de sustituir al relevista. Y conviene tener en cuenta que, en el caso de autos, el empresario efectivamente ha procedido a tal abono: 'La empresa ha pagado la totalidad de la deuda reclamada por la TGSS, correspondiente al pago de la pensión de jubilación parcial' (Hecho Probado Cuarto). Siendo esto así, no procede penalizar al trabajador jubilado parcial, estableciendo que, cuando acceda a la jubilación completa, no se va a poder beneficiar del incremento de sus bases de cotización al 100 por 100, a efectos de cálculo de la base reguladora de su pensión definitiva. Para que se produjera tal efecto negativo, ello debería estar expresamente previsto en el artículo 18 del RD 1131/2002 , pero no es así. Lo que dicho precepto dice es que, para disfrutar de ese incremento -ficticio- de las bases de cotización, es condición que la jubilación parcial 'se hubiese simultaneado con un contrato de relevo'.

Tal exigencia debe entenderse como que el contrato de relevo se ha celebrado a su debido tiempo lo que, como hemos dicho antes, producirá ingresos a la Seguridad Social: bien las cotizaciones de ese trabajador relevista, bien las cotizaciones de un nuevo relevista que sustituya al anterior, bien, si tal sustitución no se produce, el pago de la jubilación parcial a costa del empresario. Pero en ningún caso puede interpretarse una normativa -que, como hemos dicho, pretende facilitar la jubilación parcial- en un sentido tal que se haga recaer sobre el jubilado parcial las consecuencias de un incumplimiento que no es suyo sino del empresario -al no sustituir al relevista cesado- y que pueden ser extraordinariamente graves en términos de disminución drástica de la base reguladora, y por ende de la cuantía final, de su pensión definitiva cuando se produzca su jubilación completa. En este sentido se pronunció la Sentencia de esta Sala de 22 de septiembre de 2006 ( RJ 2006, 6596) (Recurso 1289/2005 ), si bien refiriéndose a un supuesto de jubilación anticipada a los 64 años con contrato de sustitución, declarando que 'las posibles irregularidades de la contratación entre la empresa y el sustituto podrán originar los perjuicios correspondientes para ambas partes contratantes, pero no se proyectan a la jubilación anticipada del trabajador sustituido, salvo el caso de que se alegue y prueba su participación en tales irregularidades'.

SÉPTIMO.-Por lo expuesto desestimamos el recurso de suplicación al no producirse la infracción de los arts citados en los términos que lo formula la parte recurrente, ni tampoco procede la opción a la que hace referencia el art 18.4 del RD citado, pues no puede perjudicar al jubilado parcial las consecuencias del incumplimiento de la empresa de suscribir el contrato de relevo, por las consecuencias que tiene en relación con la base reguladora de la jubilación definitiva en cuanto a la cuantía de la base reguladora, pues no se trata de un incumplimiento del actor sino de la empresa, por lo que confirmamos en consecuencia la sentencia de instancia en todos sus pronunciamientos.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación que formula el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia del juzgado social 2 de BARCELONA, autos 1048/2011 de fecha 20 de marzo de 2012, seguidos a instancia de Bartolomé ,contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,e INDUSTRIAL DE TÉCNICA Y PRECISIÓN S.A, en materia de prestación de jubilación, debemos de confirmar y confirmamos la citada resolución en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

La presente resolución no es firme y contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, el cual deberá prepararse mediante escrito con la firma de Abogado y dirigido a ésta Sala en donde habrá de presentarse dentro de los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos establecidos en el Art. 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Asímismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el art. 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , consignará como depósito, al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en El Banco Español de Crédito -BANESTO-, Oficina núm. 2015, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación los números indicativos del recurso en este Tribunal.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el art. 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANESTO (oficina indicada en el párrafo anterior), Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación los números indicativos del Recurso en este Tribunal, y debiendo acreditar el haberlo efectuado, al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.