Sentencia SOCIAL Nº 1766/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1503/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación 1503/2017
NIG PV 20.05.4-16/002432
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0002432
SENTENCIA Nº: 1766/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. MANUEL DÍAZ DE RÁBAGO VILLAR, Presidente en funciones, D.
JUAN CARLOS ITURRI GARATE y D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA y Jose Manuel
contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 26 de
abril de 2017 , dictada en proceso sobre Conflicto Colectivo (CIC), y entablado por los recurrentes frente a
ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL DEL AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA PATRONATO MUNICIPAL
DE ERRENTERIA MUSIKAL .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio
de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.Que en 1988 fue instituido el ORGANISMO AUTÓNOMO LOCAL DEL AYUNTAMIENTO DE ERRENTERIA 'PATRONATO MUNICIPAL DE ERRENTERIA MUSIKAL'. Que es un Organismo Autónomo Local, con personalidad jurídica propia en el que existe personal funcionario y personal laboral BOG de 23-01-1989, corrección de 22-03-1989.



SEGUNDO. Que el presente conflicto colectivo afecta a los 13 trabajadores laborales docentes del PATRONATO MUNICIPAL DE ERRENTERIA MUSIKAL.



TERCERO.Que en 1989 se transfirió a los empleados municipales a este PATRONATO, algunos como trabajadores laborales y otros como funcionarios.



CUARTO.Que en el Acta de la Junta Rectora de 13-12-2006, se dice aprobar el acuerdo regulador de condiciones de trabajo de los funcionarios y el convenio colectivo de las condiciones de trabajo del personal laboral del Patronato municipal de Música 'Errenteria Musical'.



QUINTO.Que en el Acta de la Junta Rectora del Patronato de 23-12-2008, se hace constar que se aprueba la adhesión al Udalhitz 2008-2010, que es el fruto del acuerdo suscrito el 9 de marzo de 2006 entre Eudel, como asociación de las Administraciones Forales y Locales de la Comunidad Autónoma Vasca y los Sindicatos.



SEXTO.Que el 1 de junio de 2016 se adopta la decisión de iniciar un proceso para la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, en el caso del personal con relación laboral, de acuerdo con el art.

41 del Estatuto de los Trabajadores .

SÉPTIMO.Que el Delegado de Personal, representante de los trabajadores candidato del sindicato LAB, surgido de las elecciones celebradas el año 2006 había dimitido. Que el siguiente candidato de la lista era el Sr. Bruno , quien solicitó ser reconocido como interlocutor en el periodo de consultas en representación de los trabajadores, a lo que la dirección se negó por entender que finalizado el periodo electoral de 4 años no correspondía aplicar la suplencia automática.

OCTAVO.Que la evolución del alumnado en este centro desde el curso 2010/2011 al 2015/2016, ha sido la siguiente: TIPO DE MATRÍCULA ALUMNOS POR CURSO 2010/11 2011/12 2012/13 2013/14 2014/15 2015/16 Escuela de Música701696697677660638 Enseñanza Profesional272727232423 Danza449433367368380366 TOTAL MATRÍCULAS 117711561091106810641027 NOVENO.Que la evolución del censo del alumnado desde el curso 2010/2011 hasta el 2015/2016, a pasado de 918 en el curso 2010/2011 a 828 en el curso 2015/2016.

DÉCIMO.Que el Patronato, de acuerdo con las previsiones del artículo 41 ET , requirió a los trabajadores para que procediera a designar la 'Comisión ad hoc' y comunicó el inicio de las negociaciones, con la advertencia de que el proceso continuaría si no se designaban representantes.

UNDÉCIMO.Que el 20 de junio de 2016 los trabajadores deciden en reunión que la designación de los integrantes de dicha 'Comisión ad hoc', fuera realizada por los Sindicatos, por lo que fueron designados finalmente Jose Manuel por ELA y Roberto por CC.OO., siendo el primero trabajador del Ayuntamiento de Errenteria y representante de los trabajadores funcionarios del mismo, y el segundo trabajador un miembro liberado del sindicato CCOO. Que estos trabajadores representan a los trabajadores de la empresa afectados por la medida finalmente adoptada.

DUOCÉCIMO.Que se inició el proceso de negociación, con el periodo de consultas el día 23 de junio de 2016, aportando la empresa un documento con la descripción de las condiciones que se pretendía implantar.

Que se celebraron entre las partes reuniones en las que se expusieron las diferentes posturas, y en concreto el día 23 y 24 de junio de 2016, y los días 5, 7 y 8 de julio de 2016, fecha en la que se dio por finalizado el período de consultas, sin que fuera posible su prolongación, más allá de los 15 días, so pena de la nulidad del procedimiento.

DECIMO

TERCERO.Que el día 6 de julio de 2016, la Dirección del Patronato comunicó una propuesta a la representación legal de los trabajadores, en respuesta a la posición de esta última en su escrito de fecha 4 de julio de 2016.

DECIMO

CUARTO.Que tras la finalización del período de consultas sin acuerdo, el 14 de julio de 2016 la entidad demandada implantó con efectos desde el día 1 de septiembre de 2016 la modificación sustancial de condiciones acordada mediante Decreto de 14 de julio de 2016, con sus anexos, consistente en concreto en la siguientes condiciones: Jornada de trabajo anual: 1540 horas.

1) Horas presenciales anuales: 972,40: ¿Horas lectivas: 805; ¿Horas complementarias: 105; ¿Horas preparación junio y Sept (días no lectivos): 62,40; 2) Horas no presenciales anuales: 410; 3) Horas adicionales: hasta 60.

Que también se acordó que las horas restantes hasta cumplimentar las 1540 horas, así como aquellas que queden sin cumplimentar por falta de suficiente alumnado como por no tener suficientes actividades descritas en el apartado correspondiente a las adicionales, podrían ser utilizadas para cubrir necesidades del servicio, proyectos, cursos de formación y para todas aquellas iniciativas encaminadas a difundir la expansión de la cultura y educación musical, de la danza y de las diversas expresiones artísticas por indicación del órgano competente. Que en este caso, la propia naturaleza de los proyectos, iniciativas, cursos de formación o necesidades a cubrir determinaría la modalidad de estas horas, es decir, podrían ser presenciales o no. Que la propia naturaleza de los proyectos, iniciativas, cursos de formación o necesidades a cubrir podrían implicar un desplazamiento del lugar de trabajo.

Que la jornada semanal sería de 26 horas, de las que 23 horas eran lectivas, y 3 horas complementarias.

Que se contabilizará las horas lectivas reales de cada docente y las horas complementarias que proporcionalmente le corresponden, así como las horas adicionales reales. Que el Centro establecerá el calendario laboral teniendo en cuenta las fiestas laborales señaladas y las directrices del Dpto. de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno Vasco. Que en todo caso, constará de 187 días laborables, de los que 175 días serían lectivos, interpretados de acuerdo con la resolución pertinente del Dpto.de Educación, Universidades e Investigación del Gobierno vasco; dicho calendario laboral estará comprendido entre los periodos que van desde el día 1 de enero al 30 de junio, y desde el día 1 de septiembre hasta el día 31 de diciembre. Que el horario del docente podrá ser partido, de mañana y/o tarde. Que el centro permanecerá abierto desde las 8,30 de la mañana hasta las 22 horas de la noche de lunes a viernes, y los sábados se podrá abrir para ensayos de agrupaciones. Que en todos aquellos aspectos no recogidos en este documento se aplicaría lo establecido en el Convenio Udalhitz 2008-2010 vigente y Anexo II.

DECIMO

QUINTO. Que dicha decisión fue comunicada mediante buro fax el día 15 de julio de 2016 a los trabajadores afectados de manera individual, y también se comunicó en igual fecha a la 'Comisión ad hoc'.

DECIMO

SEXTO.Que tuvo lugar el día 11 de agosto de 2016 ante la Sede Territorial de Guipúzcoa del Consejo de Relaciones Laborales intento conciliatorio, concluyendo el acto sin avenencia.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda de CONFLICTO COLECTIVO interpuesta por la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA y D. Jose Manuel contra el PATRONATO MUNICIPAL DE ERRENTERIA MUSIKAL, ABSOLVIENDO a la entidad demandada de las pretensiones deducidas contra ella.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.



CUARTO.- Se advierte que el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Palomo Balda - en principio designado para deliberar y decidir estos recursos- ha sido sustituido, ya que se encuentra en comisión de servicio con relevación de funciones. En su lugar, ha deliberado y decidido el asunto el Ilmo. Magistrado D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE.

Fundamentos

PRIMERO.- El Juzgado de lo Social nº 3 de los de San Sebastián dictó sentencia el 26 de abril de 2017 en la que desestimó la demanda interpuesta por la representación de los trabajadores, y ello por entender que la modificación sustancial de condiciones de trabajo articulada se adecuaba a la necesidad de una nueva organización de trabajo, por razón de las posibles nuevas ofertas que pudiese realizar el Patronato demandado para la nueva incorporación de alumnos en el mismo.



SEGUNDO.- Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la parte actora y el primer motivo, por la vía del apartado d) del art. 193 LRJS , pretende modificar el relato fáctico.

La primera de las revisiones, afectante al hecho probado sexto, no es admisible, y ello porque, tal y como indica la impugnación del recurso a través de su exposición, hay una remisión a un bloque documental que es el que comprende de los folios 394 a 503, y es conocido el criterio relativo a que la revisión debe apoyarse de manera específica y concreta en los elementos fácticos de los que presumiblemente se desprende, sin que sea posible el efectuar un amparo que comprenda una pluralidad de documentos sin que se especifiquen en los mismos los extremos de donde se desprende la modificación ( TS, 6 de febrero de 2013, recurso 1/2012 , que nos ilustra sobre la imposibilidad de admitir una revisión con remisión a lo un bloque documental).

Tampoco la segunda revisión, afectante al hecho probado duodécimo es estimable. La causa de su rechazo es que nada nuevo aporta, pretendiendo el recurrente introducir una valoración que no se corresponde con el cambio entre la propuesta inicial y la definitivamente impuesta.

Y, por último, el hecho probado noveno también pretende ser revisado para especificar que existe un sobrante de horas de los trabajadores que no se utiliza, y, al efecto, tal y como también señala la impugnación del recurso empresarial, este dato se ha recogido en la sentencia en la fundamentación jurídica, y no se cuestiona ese porcentaje sobrante de jornada. En definitiva, nada nuevo aporta lo que se pretende, y la trascendencia es uno de los elementos esenciales para que pueda prosperar una revisión ( TS, 20 de abril de 2015, recurso 100/2014 , donde se indican los requisitos de la revisión).



TERCERO.- En el segundo de los motivos, esta vez, al igual que los siguientes motivos, por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS , se denuncian una pluralidad de artículos como son los siguientes: 3, 41, 82, 83, 84 ET y 138,7 LRJS. Se indica que la empresa debía acudir a la técnica del descuelgue y no a una modificación articulada por la vía del art. 41 ET . Se sustenta ello en que se ha variado un elemento del convenio colectivo y no contractual.

Tres especificaciones vamos a realizar a la hora de resolver el presente motivo: en primer término, existe una enunciación genérica de artículos que no se especifican posteriormente, y así lo denuncia la impugnación del recurso, por lo que no podemos analizar si no las específicas normativas que se invocan y desarrollan; segundo, el recurrente realiza un arquetipo argumental, porque pretende que la condición adquirida por los trabajadores de su jornada tiene alcance de convenio colectivo porque el Udalhitz respeta estas condiciones.

Este argumento no es válido, porque la condición adquirida y respetada en el seno de la empresa es por un acuerdo que no tiene naturaleza estatutaria, ni tampoco ha alcanzado un rango de convenio, no constando nada sobre ello; y, tercera consideración, en el Udalhitz no se recoge la jornada que pretenden los recurrentes establecer, por lo que difícilmente podía acudirse al descuelgue si la mejora no se presenta en un convenio colectivo.

En realidad, coincidimos con la sentencia recurrida en orden a la argumentación que refiere de que el descuelgue es aplicable solamente respecto a convenios estatutarios, en orden al cambio/modificación de los mismos ( TS, 20 de julio de 2016, recurso 145/2015 ).

Sin embargo, saldremos al paso de una argumentación que vierte la empresa y es la relativa a que el Udalhitz no tiene naturaleza de convenio. En cuanto que existe una adhesión y una asunción por los negociadores sociales de la entidad demandada del contenido de este pacto; y, sobre todo, por la naturaleza del mismo en orden al contenido que manifiesta (regulación de todas las condiciones de trabajo), debemos indicar que estamos ante un convenio, pero diferente de ello, lo hemos dicho, es que como éste no regula las condiciones que pretenden mantener los trabajadores, y expresamente manifiesta una jornada diferente, no es aplicable la vía del descuelgue.

Recordemos que las condiciones más beneficiosas pueden ser variadas a través de la articulación del art. 41 ET ( TS, 27 de septiembre de 2016, recurso 276/2015 ), por lo que ha sido adecuado el trámite del art. 41 que ha instrumentalizado la empresa.

El tercero de los motivos, también de índole jurídica según hemos señalado, alude al criterio de mala fe en la negociación por parte de la empresa, sosteniéndose que la propuesta inicial es prácticamente la que se acordó por esta definitivamente.

Esta enunciación de la negociación que realiza el recurrente no es válida, y ello porque para que se aprecie que existe una mala fe en la negociación debe acreditarse la inutilidad y carencia de racionalidad de la misma ( TS, 16 de julio de 2015, recurso 180/2014 ). Y bien, según lo dicho, no nos consta una carencia de talante negociador, y ésta hubiese sido necesaria para acreditar esa mala fe (TS, 15 de septiembre de 2016, recurso 243/2015). Constan distintas reuniones y propuestas, remisiones entre las partes, y ningún elemento nos conduce a deducir algo anormal en la vía de negociación.

El último motivo enuncia la infracción del art.41,1 ET achacando a la decisión adoptada por la empresa de vaguedad, hipótesis e indefinición de su acuerdo/decisión final. Parte de la base el recurrente de que ni se acreditan causas ni las medidas que pretenden adoptarse se muestran idóneas para obtener ninguna finalidad específica.

El art. 41 ET establece un procedimiento de variación de las condiciones sustanciales de trabajo (jornada y horario en este caso). Se ha configurado legislativamente el marco de la prestación laboral con unos contornos definibles y definidos. Ello supone que la seguridad jurídica implica un cuadro idóneo de conocimiento del desarrollo del trabajo. El mismo no puede quedar a la variabilidad, volatilidad o contingencia.

Se requiere que el trabajador conozca los límites en los que su trabajo se presta, y ello, actualmente, todavía, se exige con mayor vehemencia por la necesaria conciliación entre la vida familiar y doméstica y la laboral; así como por la propia promoción dentro del empleo que implica reductos de ampliación de los conocimientos o de los márgenes investigadores. Desde esta perspectiva el que la causa alegada por la empresa para imponer la modificación resulte insuficiente.

En efecto, y nos explicamos: se indica en la resolución modificativa, y en la propia pericial aportada, que con mayor número de horas de disponibilidad se podrán atender más demandas, ofertar nuevos proyectos o ampliar márgenes horarios de atención a los usuarios. Se precisa, a su vez, que los trabajadores tienen lapsos de inactividad, no ocupando la totalidad de su jornada.

Partiendo de lo anterior es claro que la empresa ni presenta el plan o la organización en la que va a articular y adecuar las nuevas horas de disponibilidad; ni tampoco organiza un nuevo sistema de trabajo, pues simplemente alude a unos hipotéticos o futuros proyectos. Debían concretarse los mismos para poder realizar el juicio de razonabilidad de la medida, pues la proporcionalidad de la misma tiene relación con la adecuación a su propia finalidad. Es exigible esa razonabilidad de la medida ( TS, 10 de diciembre de 2014, recurso 2265/2013 ), y la misma no se muestra cuando el ámbito causal de la medida es difuso, se presenta como una simple hipótesis o conjetura, y no se muestra eficazmente.

Hubiese sido necesario el que la empresa incorporase al procedimiento de modificación la medida concreta que se articula en relación a las necesidades surgidas, no a presuntos o posibles proyectos futuros.

De esa manera aunque se presente hipotéticamente una causa la misma no se relaciona con una medida concreta ni con un nuevo sistema organizativo, de demanda o de servicio.

De lo anterior el que lo que deba examinarse no es tanto la medida instrumentalizada sino el coste de oportunidad de la misma. De hecho la misma no examina las opciones o alternativas utilizadas, sino su adecuación a derecho, y en este caso la medida adoptada no se encuadra dentro de los parámetros definidos en la norma legal ( art. 41 ET ).

En definitiva debe estimarse el recurso y declararse inadecuada la medida, con las consecuencias derivadas de ello.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de San Sebastián de 26 de abril de 2017 , procedimiento nº 481/2016, por doña Maria Luisa de Arriba Fernández, Letrada de la Confederación Sindical ELA y de don Jose Manuel , y con revocación de la misma se da lugar a la demanda instrumentalizada y se declara injustificada la medida adoptada por el Organismo Autónomo Local del Ayuntamiento de Errenteria, Patronato Municipal de Errenteria Musikal, de distribución de jornada, al que se condena a estar y pasar por la anterior declaración y a la reposición de la distribución con anterioridad a la modificación padecida, comprendiendo las horas de presencia en el centro en un total de 972¿4, de las que 805 sean lectivas, 105 no lectivas y 62¿4 de preparación; las horas de no presencia física de 507¿6 y horas complementarias de 60, todo ello sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1503-17.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1503-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.