Sentencia SOCIAL Nº 1766/2019, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 778/2019 de 25 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01766/2019
T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIAL - OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2018 0003338
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000778 /2019
Procedimiento origen: DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 548/2018
RECURRENTE/S D/ña Salvador
ABOGADO/A: FERNANDO ARANCON ALVAREZ
RECURRIDO/S D/ña: INSS
ABOGADO/A: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Sentencia núm. 1766/2019
En OVIEDO, a veinticinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por
los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CARMEN HILDA GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Dª
CATALIÑA ORDÓÑEZ DÍAZ y Dª MARÍA DE LA ALMUDENA VEIGA VÁZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo
prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
SENTENCIA
En el RECURSO DE SUPLICACIÓN NÚM. 778/2019, formalizado por el Letrado D. Fernando Arancón Álvarez,
en nombre y representación de D. Salvador , contra la sentencia número 73/2019 dictada por el JDO. DE LO
SOCIAL N. 5 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA SEGURIDAD SOCIAL 548/2018, seguido a instancia

del citado recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representado por el Letrado
de la Seguridad Social, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO.- D. Salvador presentó demanda contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 73/2019, de fecha siete de febrero de dos mil diecinueve.



SEGUNDO.- En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º.- D. Salvador con DNI NUM000 nacido el día NUM001 de 1954 solicitó en fecha NUM002 de 2018 la pensión de jubilación por los años bonificados tanto en la minería del carbón como de caolín y según su base normalizada que sería la de un trabajador en activo con la categoría de picador. Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 6 de junio de 2018 se le denegó por no tener la condición de pensionista de incapacidad permanente total Régimen Especial de la Minería del Carbón. Frente a la que interpuso reclamación previa que fue desestimada en resolución de la Dirección provincial del INSS de fecha 6 de julio de 2018 2º.- Los trabajos justificados y bonificación aplicable es la siguiente conforme a informe emitido el 5 de junio de 2018: Empresa Categoría Fecha de alta Fecha de baja Días Coeficiente Bonif.

León-Coto Minero Cantábrico Ayte.Minero aux. picador 07/03/1975 13/05/1976 434 50 217 R.Gral -A.de la Serna Ayte.Minero 17/05/1976 09/09/1977 461 20 92,2 R.Gral-Caolines Ibéricos Ayte.Minero 13/09/1977 06/11/1977 55 20 11 R.Gral-Arcillas y Cahmotas Ast. Picador 15/11/1977 15/11/1977 1 50 0,5 R.Gral -A.de la Serna Ayte.Minero 12/12/1977 31/12/1979 354 20 70,8 R.Gral -A.de la Serna Picador 01/01/1980 31/07/1996 5094 50 2547 Total bonificación : 2939 días F. Nto. Ficiticia. 05/06/1946 3º.- Por resolución de la Dirección Provincial de INSS de fecha 20 de agosto de 2009 en actor tiene reconocido en el Régimen General de la Seguridad Social una incapacidad permanente total para su profesión habitual de oficial de la construcción en la contingencia de enfermedad común con derecho a percibir una pensión vitalicia en la cuantía del 75% de su base reguladora de 1.812,31€/mensuales con efectos económicos de 25 de abril de 2009.

4º.- De estimarse la demanda se fija la base reguladora en 2.947,89€ con efectos económicos al día 5 de junio de 2018.



TERCERO.- En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que, desestimando íntegramente la demanda formulada por la representación legal de D. Salvador frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debo declarar y declaro no haber lugar a lo solicitado con absolución a la demandada de los pedimentos de adverso formulados.



CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la representación de Salvador formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 22 de marzo de 2019.



SEXTO.- Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de junio de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El demandante, nacido el NUM001 de 1954, prestó servicios durante 434 días en minas de carbón (Régimen Especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón) y después durante 5.965 días, hasta el 31 de julio de 1996, en minas de caolín (Régimen General de la Seguridad Social). En el año 2009 se le reconoció una pensión de incapacidad permanente total en el Régimen General, para la profesión de oficial de construcción [la sentencia dice que derivada de enfermedad común, aunque según la resolución del INSS aportada fue por accidente de trabajo (folios 49 y 50)].

Reclama que se le aplique el régimen de jubilación de los inválidos totales establecido en el Régimen Especial de la Minería del Carbón. El INSS denegó la petición y la sentencia del Juzgado de lo Social núm. 5 de Oviedo desestimó la demanda.

Discrepa del pronunciamiento judicial mediante un recurso de suplicación que contiene un solo motivo, bajo la cobertura formal del art. 193 c) LJS. Denuncia la infracción del art. 1 del Real Decreto 2.366/1984, de 26 de diciembre, en relación con el art. 21 del Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre; también considera infringida 'reiteradísima jurisprudencia del T.S., en unificación de doctrina, en sus sentencias de 14/06/93, del 19/06/91, 16/10/91, 15/11/91, 15/01/92, 25/05/92, 29/12/1992 y la de 28/10/94, entre otras muchas, en el sentido de aplicar los beneficios contenidos en los arts. 20 y 22 de la O.M de 3 de Abril del 1973, que igualmente se denuncian como infringidos, en casos muy similares al presente; es decir, incrementar la cuantía de la pensión de invalidez que perciban los pensionistas de invalidez hasta cumplir la jubilación que les correspondería de estar en activo al alcanzar la edad de 65 años real o ficticia, aunque la invalidez haya sido declarada en el régimen general de la seguridad social en base a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la O. de 10/03/77, en reiteración con la disposición transitoria 7 bis; considerando que dicha orden no exige que la incapacidad permanente haya sido declarada al estar trabajando precisamente en actividades de la minería del carbón'.

El motivo debe desestimarse.

Ninguna de las normas invocadas permite sustentar la reclamación del actor.

El art. 1 del Real Decreto 2.366/1984, de 26 de diciembre, declara que la reducción de la edad de jubilación a que se refiere el art. 21 del Estatuto del Minero, aprobado por Real Decreto 3255/1983, de 21 de diciembre, será aplicable a los trabajadores por cuenta ajena de la minería incluidos en el ámbito del citado Estatuto del Minero y no comprendidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón.

Esta aplicación de los coeficientes reductores de la edad de jubilación a los trabajadores mineros comprendidos en el Régimen General de la Seguridad Social no significa la asimilación total con el Régimen Especial de la Minería del Carbón, ni la extensión a aquellos de la regulación establecida en éste. Ninguna disposición establece tal efecto y, en concreto, no está prevista para los beneficios previstos en los arts. 20 y 22 de la Orden de 3 de abril de 1973 para la aplicación y desarrollo del Decreto 298/1973, de 8 de febrero, sobre actualización del Régimen Especial de la Seguridad Social para la Minería del Carbón.

El art. 20 de esta Orden regula la 'cuantía de la pensión de los inválidos absolutos y grandes inválidos al cumplir la edad de jubilación', que en cualquier caso resulta inaplicable ya que el demandante no tiene reconocida una situación de incapacidad permanente absoluta o de gran invalidez.

El art. 22 de la Orden permite a los trabajadores declarados en situación de incapacidad permanente total acceder en condiciones ventajosas a pensión de jubilación en el Régimen Especial de la Minería del Carbón.

Pero, al igual que en el art. 20, la condición esencial para el reconocimiento de este derecho, según establece su apartado 1, es ser pensionista de incapacidad permanente en el Régimen Especial de la Minería del Carbón.

El demandante sin embargo causó la pensión de incapacidad permanente en el Régimen General, por lo que queda fuera del ámbito subjetivo de la disposición.

La jurisprudencia invocada en el recurso tampoco avala la reclamación. Los supuestos que examina son diferentes al presente y la doctrina sentada no resulta extensible.

La STS de 28 de octubre de 1994 (rec. 1297/1994), resaltada en el recurso, declara aplicable la bonificación por la edad, a los fines de lucrar el incremento de pensión para mayores de 55 años, en los casos de reconocimiento de incapacidad permanente total por enfermedad profesional a trabajadores que prestan servicios en sectores de la minería no incluidos específicamente en el Régimen Especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón. Dicha aplicación se preveía en la normativa de este Régimen Especial pero no en la del Régimen General, que bonificaba solo para la jubilación y el TS la extiende a los trabajadores de éste último 'en mérito a la identidad de razón existente entre la bonificación de edad para jubilación y para la obtención de una Incapacidad Permanente Total con incremento del 20%'.

En la STS de 29 de diciembre de 1992 (rec. 128/1992) 'la cuestión objeto de la controversia, se concreta en determinar si un beneficiario de una doble pensión -invalidez a cargo del Régimen Especial de Minería del carbón y de jubilación de otro Régimen de Seguridad Social- tiene derecho a la conversión de la pensión de incapacidad en pensión de jubilación del citado régimen especial'. La respuesta, afirmativa, se funda en que el art. 22 de la Orden de 3 de abril de 1973 no establece como requisito para la conversión de la situación de incapacidad permanente total en jubilación no ser beneficiario de otra pensión del sistema de Seguridad Social.

La STS de 14 de junio de 1993 (rec. 960/1992) y la que contrasta resuelven pretensiones de trabajadores que, tras haber realizado trabajos en la minería del carbón durante dilatado período de tiempo, prestan después sus servicios como barrenistas en otro sector industrial, que con posterioridad fueron declarados en situación de incapacidad permanente total o absoluta derivada de enfermedad profesional de silicosis y que reclaman que su pensión de incapacidad se convierta en otra de jubilación al amparo de la normativa del Régimen Especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón. El Alto Tribunal estima dicha conversión con el fundamento siguiente: Procede, por tanto, examinar la infracción legal denunciada por el recurrente de los arts. 20 y 22 de la Orden de 3-4-1973.

Esta disposición fue dictada para la aplicación y desarrollo del Decreto 298/1973, de 8 febrero regulador del Régimen Especial de la Seguridad Social de la Minería del Carbón, modificada por Orden de 10-3-1977 que adicionó a la anterior la disposición transitoria séptima bis.

La cuestión debatida ya ha sido abordada y resuelta por esta Sala en sus Sentencias dictadas para casos análogos de 19 de junio , 16 de octubre y 15 de noviembre de 1991 (la aportada como referencial ) y de 15 de enero y 21 de mayo de 1992 . Y lo ha sido en el sentido de estimar aplicables en estos casos los beneficios del art. 20 -el 22 cuando se trate de incapacidad permanente total- de la citada Orden, es decir, incrementar la cuantía de la pensión de invalidez que perciban los pensionistas hasta alcanzar la de jubilación que les correspondería de estar en activo al alcanzar los 65 años real o ficticiamente, aunque la invalidez haya sido declarada en el Régimen General y no en el Especial de la Minería del Carbón; todo ello en base a lo dispuesto en la disposición transitoria primera de la citada Orden en relación con la séptima bis; reiterándose que dicha Orden no exige que la incapacidad permanente haya sido declarada al estar trabajando precisamente en actividades de la Minería del Carbón, siendo suficiente que se derive o sea consecuencia de tales actividades, aunque su declaración tenga lugar después de cesar en ellas; no pudiéndose negar los beneficios de los aludidos arts. 20 y 22 a aquellos pensionistas por incapacidad permanente derivada de silicosis que, habiendo trabajado largo tiempo en labores de extracción en minas de carbón, vean manifestarse la enfermedad profesional luego de haber transcurrido algún tiempo de no trabajar en ambiente pulvígeno; máxime teniendo en cuenta el carácter lento y progresivo de dicha enfermedad.

En el caso presente no hay conexión entre la situación de incapacidad permanente total reconocida al demandante y el trabajo que realizó en la minería del carbón en los años 1976 y 1977. Ni siquiera consta que esa incapacidad permanente guarde relación con la actividad realizada posteriormente en la minería del caolín. La ausencia total de enlace, la falta de previsión normativa y el incumplimiento por el demandante del requisito esencial exigido para tener acceso a los beneficios de los arts. 20 y 22 de la Orden de 3 de abril de 1973 conducen a la desestimación del recurso.

Por lo expuesto.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación de D. Salvador contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 5 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL sobre jubilación del incapaz total, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma en los términos de los artículos 221, 230.3 de la LRJS, y con los apercibimientos contenidos en esto y en los artículos 230.4, 5 y 6 de la misma Ley.

Pásense las actuaciones al Sr. Letrado de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.