Sentencia Social Nº 1767/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1479/2008 de 16 de Mayo de 2008

Encabezamiento

RECURSO NUM. 1479/08

CRS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS D./Dña.

ANTONIO OUTEIRIÑO FUENTE

JOSE ELIAS LOPEZ PAZ

LUIS FERNANDO DE CASTRO MEJUTO

A CORUÑA, DIECISEIS DE MAYO DE DOS MIL OCHO.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 0001479 /2008 interpuesto por Marco Antonio contra la

sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de SANTIAGO DE COMPOSTELA siendo Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D/Dña. JOSE ELIAS LOPEZ PAZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por Marco Antonio en reclamación de DESPIDO DISCIPLINARIO siendo demandado GRUAS ESTACION SL. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000657 /2007 sentencia con fecha veintiocho de Noviembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

PRIMERO.-Don Marco Antonio suscrebeu en data 9 de maio de 2007 coa empresa Gruas Estación SL un contrato de traballo de duración determinada, eventual por circustancias da produción, para prestar servizos como conductor, coa categoría profesional de Oficial 1ª./ SEGUNDO.- 0 actor no desempeño do seu traballo conducía un camión da empresa marca SCANIA-420 PATHFINGER 36002, e realizaba co veículo desprazamentos a obras situadas en distintos lugares de Galiza. Nas obras permanecía a disposición do cliente un número variado de horas, normalmente 9,10 ou 11 horas.Rematado o traballo naquelas, o actor voltaba a pernoctar ao seu domicilio./ TERCEIR0.- 0 salario do actor ascendeu as seguintes cantidades, desglosadas nos seguintes conceitos:

Maio Xuño Xullo Agosto

Salario base 749,13 1.021,54 1.541,80 1.406,32 Plus asiduidade66,12 90,48 87,00 38,28

Incentv. Varib.309,06 733,42 248,50 382,77

Prorrt. Pg.extras135,48 184,76 184,76 80,06

./CUARTO.- 0 conceito retributivo denominado "incentivo variábel" tiña por finalidade compensar económicamente horas extras realizadas polo actor./QUINTO.- 0 traballador permaneceu en situación de IT desde o 13-08-07 a 23-08-07. SEXTO.- 0 21 de agosto de 2007 a empresa notifica ao actor que se adoptou a decisión de sancionalo con despedimento disciplinario con efeitos de 22 de agosto deste ano. Nesa mesma carta a empresa recoñece a improcedencia do despedimento, e pon á súa disposición a suma de 670,00 euros en conceito de indemnización./ SÉTIMO.- 0 23 de agosto do ano en curso, a empresa procede a consignar na conta de depósitos deste Xulgado a suma de 771,00 euros en conceito de indemnización por despedimento improcedente./ OITAVO.- Ese mesmo día 23 de agosto de 2007 a empresa notifica ao traballador que ten a súa disposición no Xulgado do social desta cidade a indemnización por despedimento improcedente por importe de 771,00 euros, emendado o erro material de cálculo cometido no boletín de despedimento./ NOVEN0.- 0 27 de agosto de 2007 a empresa presentou escrito neste Xulgado poñendo en coñecemento do mesmo a consignación efectuada./ DÉCIMO.- 0 dia 7 de setembro de 2007 tivo lugar o acto de conciliación perante o SMAC rematando sen avinza./ UNDÉCIMO.- Don Marco Antonio non exerceu durante o ano anterior á data de despedimento a condición de delegado de persoal ou membro do comité de empresa".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor siguiente:

"DISPOÑO: Que debo rexeitar a demanda interposta por don Marco Antonio contra a empresa Gruas Estación SL."

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, desestima la demanda, declarando correcta la consignación efectuada por la empresa, tras el reconocimiento del despido del actor como improcedente. Esta decisión es impugnada por el trabajador demandante, articulando un solo motivo de Suplicación por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la LPL , en el que denuncia la infracción por la no aplicación del art. 56.2 del Estatuto de los Trabajadores . Se argumenta por la parte recurrente, en esencia, que teniendo en cuenta los hechos probados segundo y tercero de la sentencia, y puestos en relación con los hechos probados Sexto y Séptimo, estima que la indemnización ofrecida y consignada por la empresa es inferior a la legal, y consecuentemente que tiene derecho a percibir los salarios de tramitación. Para ello, el trabajador parte de los salarios declarados percibidos en el hecho probado tercero de la sentencia que ascienden a un total de 7.074 ,72 euros, durante el tiempo de prestación de servicios, esto es, desde el 9 de mayo al 22 de agosto de 2007, total 105 días de trabajo, y dividiendo dichos salarios entre los 105 días, alega que resulta un salario regulador de 67,37 euros diarios, el prorrateo de días de indemnización que le corresponde es de 12,94 días, que multiplicado por el salario día regulador conforme a lo abonado por la empresa de 67, 37 euros día, asciende a una indemnización de 872.11 euros, superior a la consignada por la empresa que fue de 771 euros.

SEGUNDO.- El motivo no puede prosperar, ya que, al contrario de lo que pretende la parte recurrente, ha quedado acreditado en la resolución de instancia que se ha depositado la indemnización en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador, que la cantidad consignada ha sido correctamente calculada, y que dicha consignación ha sido puesta en conocimiento del trabajador.

Según dispone el art. 56.2 ET , "en el supuesto de que la opción entre readmisión o indemnización correspondiera al empresario, el contrato de trabajo se entenderá extinguido en la fecha del despido, cuando el empresario reconociera la improcedencia del mismo y ofreciese la indemnización prevista en el párrafo a) del apartado anterior, depositándola en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador y poniéndolo en conocimiento de éste. Cuando el trabajador acepte la indemnización o cuando no la acepte y el despido sea declarado improcedente, la cantidad a que se refiere el párrafo b) del apartado anterior quedará limitada a los salarios devengados desde la fecha del despido hasta la del depósito, salvo cuando el depósito se realice en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido, en cuyo caso no se devengará cantidad alguna. A estos efectos, el reconocimiento de la improcedencia podrá ser realizado por el empresario desde la fecha del despido hasta la de la conciliación".

De lo dispuesto en dicho precepto se desprende que el empresario tiene dos maneras de ahorrarse el abono de los salarios de tramitación. En ambas, el empleador debe: a) reconocer la improcedencia del despido; b) ofrecer la indemnización legal que corresponde al trabajador (oferta que debe ser "clara, precisa y determinada o inmediatamente determinable" [sentencia del Tribunal Supremo de 30 de diciembre de 1997 -Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1649/1997 -]); c) depositar la indemnización en el Juzgado de lo Social a disposición del trabajador, y d) poner en conocimiento del trabajador el depósito. De esta manera, el empresario sólo puede limitar el abono de los salarios de tramitación si lleva a efecto cumplidamente todos y cada uno de esos requisitos "desde la fecha del despido hasta la de la conciliación" o "en las cuarenta y ocho horas siguientes al despido".

En el supuesto de autos, se han cumplido todos los requisitos legalmente exigidos, sin que concurra un defectuoso cálculo de la indemnización depositada, tal como pretende la parte recurrente, habiéndose consignando por la empresa una cantidad ligeramente superior a la solicitada por el propio recurrente. En efecto, si bien en la demanda el actor fijó un salario mensual de 2.420 euros/mes, con la prorrata de pagas extras, sin embargo, en el acto de juicio modificó dicha cantidad, haciendo constar: "sumando las bases de todos los meses y divido entre los 105 días que prestó servicios, resultan 1668 euros/mes", por lo que ahora en el recurso se va contra los propios actos. Es lo cierto que sumando los salarios que se declaran probados en el hecho tercero, y dividiendo su importe por 105 días que duró la relación laboral, resulta la indemnización solicitada -o incluso algo superior-, pues en realidad la suma de todos los salarios asciende a 7259.48 euros, entre 105 días = 69.13 euros/día, X 12.94 días, resultaría una indemnización de 894,54 euros. Ahora bien, tomando los salarios realmente percibidos por el trabajador, resulta que no son los que se declaran en el hecho probado tercero, ya que la juzgadora de instancia ha incurrido en un flagrante error al sumar los mismos, -error del que pretende aprovecharse la parte recurrente- pues de los recibos oficiales de salarios constan las cantidades totales devengadas en cada uno de los meses trabajados, así, en los días trabajados en mayo percibió, 1.150,66? euros; en el mes de junio 1.881,37?; en el mes de julio 1.392,97? y por los 21 días trabajados en el mes de agosto 1.156,84 ?, ascendiendo el importe total de salarios percibidos por todos los conceptos a 5.581.84 euros, entre los 105 días que duró la prestación de servicios, 53.16 ?, por 12.94 días, resulta una indemnización de 687,8 euros, indemnización que sería la que le correspondería al trabajador, habiendo depositado la empresa una cantidad superior. Por todo ello, el recurso del actor no puede ser acogido, debiendo dictarse un pronunciamiento confirmatorio del recurrido. Por todo ello:

Fallo

Que desestimando el recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal del actor DON Marco Antonio, contra la sentencia de fecha 28 de noviembre de 2.007, dictada por el Juzgado de lo Social número dos de los de Santiago , en proceso por despido promovido por el referido recurrente frente a la empresa demandada "GRUAS ESTACION, S.L.", debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.