Sentencia SOCIAL Nº 1768/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 962/2022 de 20 de Septiembre de 2022

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 962/2022

NIG PV 01.02.4-20/001853

NIG CGPJ01059.34.4-2020/0001853

SENTENCIA N.º: 1768/2022

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 20 de setiembre de 2022.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Ricardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 30/09/21, dictada en proceso sobre RPC, autos 452/20, y entablado por Ricardo frente a AMBULANCIAS GIPUZCOA S.COOP., LA PAU S.C.C.L., GRUPO SSG S.L, GOBIERNO VASCO, SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES SPAIN S.L. - SSG S.L. -, LARRIALDIAK ANBULANTZIAK S.L, AMBULANCIAS MAIZ S.A., UTE LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L. -AMBULANCIAS MAIZ S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS y FONDO DE GARANTIA SALARIAL.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-D. Ricardo (en adelante, también actor o demandante) venía prestando servicios para la UTE LARRIALDIAK AMBULANTZIAK, SL- AMBULANCIAS MAIZ S.A (en adelante UTE) cuyas empresas componentes son AMBULANCIAS MAIZ, SA (en adelante, MAIZ o AMB. MAIZ) y LARRIALDIAK AMBULANTZIAK, SL, con una antigüedad de 21 de diciembre de 2001, categoría profesional de TTS Conductor y salario bruto mensual de 2.645,73 euros incluido el prorrateo de pagas extras.

SEGUNDO.-A la relación laboral con la UTE le era de aplicación el Convenio Colectivo extraestatuatario de la empresa Servicio Asistido Médico Urgente de Araba (SAMU), anterior adjudicataria del servicio, de 24 de junio de 2009 (Convenio Extra-Estatutario 2008-2012). Y el Acuerdo de 7 de septiembre de 2016 entre SAMU ARABA y el Sindicato USO, por el que se prorroga el referido Convenio Colectivo Extra-Estatutario de ámbito de la empresa, desde el 1 de enero de 2013 al 31 de diciembre de 2018, con las modificaciones e inclusiones que se desarrollan en dicho acuerdo.

TERCERO.-La UTE demandada no ha abonado al actor la cantidad de 557,18 euros por los conceptos reclamados ( 10 minutos de exceso de jornada que deben retribuirse como realización de HHEE) y desglosados debidamente en la demanda, hecho V que doy por reproducido.

CUARTO.-La UTE cesó en el Servicio de Trasporte Sanitario y Asistencia a Emergencias para la Red de Trasporte Sanitario Urgente (RTSU) de la Comunidad Autónoma del Euskadi con fecha de 31/12/2019, habiendo preavisado el día antes.

Por razones de urgencia y provisionalmente, por Resolución de 13 de enero de 2020 se adjudicó el lote 1 del servicio de Trasporte Sanitario y Asistencia a Emergencias para la Red de Trasporte Sanitario Urgente (RTSU) a AMB. GUIPUZKOA S.COOP (en adelante, también AMB. GUIPUZKOA), desde el 1 de enero de 2020 hasta el 8 de agosto de 2020, fecha en que se hizo cargo del servicio LA PAU SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA LIMITADA (en adelante, LA PAU) de forma definitiva al resultar la adjudicataria del servicio por resolución del Departamento de Salud del Gobierno Vasco de 5/3/2020.

QUINTO.-Mediante Resolución de 25 de septiembre de 2019, de la Viceconsejera de Administración y Financiación Sanitarias, se aprobó el expediente junto con los Pliegos de Cláusulas Administrativas Particulares y de Prescripciones Técnicas que rigen el contrato administrativo de prestación de 'Servicios de Transporte sanitario urgente y asistencia a emergencias sanitarias para la red de transporte sanitario urgente (RTSU) de la comunidad Autónoma de Euskadi'(expediente 1/2020-PS) y se ordenó la apertura del correspondiente procedimiento de adjudicación.

Abierto el plazo de licitación se presentó la documentación oportuna por parte de las entidades licitadoras: entre otras, la PAU, Ambulancias Guipúzcoa, Ambulancias Maíz etc.

Entre la documentación se presentó la relativa a la oferta de vehículos con 2 años o menos de antigüedad; así para el lote 1, LA PAU aporta un número de 15 vehículos y para el lote 2 un número de 12 vehículos y ambulancias Guipúzcoa para el lote 5, 10 vehículos y para el 6, 11 vehículos.

Por resolución de 5/3/2020 del Departamento de Salud del Gobierno Vasco se adjudicó el Servicio de Trasporte Sanitario y Asistencia a Emergencias para la Red de Trasporte Sanitario Urgente (RTSU) de la Comunidad Autónoma del Euskadi, correspondiendo los lotes 1 y 2 del contrato a la empresa codemandada LA PAU SOCIEDAD COOPERATIVA CATALANA LIMITADA.

SEXTO.-En el Pliego de Prescripciones Técnicas Particulares del Contrato de Servicios (Expediente NUM000), se recoge en el punto 1.3: '... el servicio será realizado por medios propios de la contratista y comprende personal vehículos y locales, con las características establecidas en el PPTP. La Contratista deberá gestionar y realizar la prestación de servicios a la RTSU a demanda del Centro de Coordinación de Emergencias correspondiente, mediante dos tipos de soporte asistencial: soporte vital básico y soporte vital avanzado con enfermería. (...) Debiendo aportar la contratista cuántos medios sean precisos para su correcta ejecución, sin que puedan determinarse previamente el número de los servicios a prestar (...)'.

En el punto 1.8 se recoge: 'la contratista dispondrá de los equipos de comunicaciones que para tal fin tengan establecido el Centro de Coordinación de Emergencias (...) llevará a cabo las labores de preinstalación que fueran precisas (incluyendo altavoces, fuente de alimentación y antena) tanto en el vehículo (incluido los de sustitución) como en la base. (...) Además del sistema de comunicaciones anterior todas las ambulancias asistenciales en servicio deberán estar equipadas con telefonía móvil en el vehículo y telefonía fija en la base para uso exclusivo del mencionado recurso. Por otra parte, el local dispondrá de ordenador con conexión a internet'.

En el 4.3 las adjudicatarias deben identificar la infraestructura que vaya a emplear en la ejecución del contrato y acreditar que disponen del derecho al uso de la misma, conforme a lo dispuesto en la cláusula 26.4 de condiciones específicas del Pliego de Condiciones Administrativas Particulares, relativa a la documentación a presentar con carácter previo al inicio de ejecución del contrato en relación con cada uno de los vehículos ofertados para ejecutar la prestación (certificación técnica sanitaria, autorización de transporte sanitario seguro de cada vehículo, ficha técnica de cada vehículo y con relación a la base de operaciones, ubicación y local para la estancia de personal y ubicación del garaje con reserva del vado o reserva plaza aparcamiento).

En el apartado de características de las ambulancias se recoge: 7.3. La imagen tanto de las ambulancias como de los vehículos adicionales se ajustará a lo descrito en el anexo V.

d) Características de las ambulancias

7.4. Los vehículos de la contratista habrán de cumplir las exigencias técnico-sanitarias que al efecto dispone el Real Decreto 836/2012, de 25 de mayo, por el que se establecen las características técnicas, el equipamiento sanitario y la dotación de personal de los vehículos de transporte sanitario por carretera, y su referencia a la norma UNE 1789:2007+A1 y la que la sustituye norma UNE-EN 1789:2007+ A2 en función de la antigüedad del vehículo; así como la Orden PRE/1435/ 2013 de 3 de julio de 2013 por la que se desarrolla el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres en materia de transporte sanitario por carretera y cuantas otras normas que en el futuro pudieran modificar las actualmente vigentes.

7.5. Al menos el 80% de los vehículos empleados para la prestación del servicio, han de ser, como mínimo, EURO 5. Este requisito se verificará mediante la aportación de la ficha técnica del vehículo que será requerida a los adjudicatarios antes del inicio de la ejecución del contrato.

7.6. En la base la contratista dispondrá del siguiente material de reposición:

· Tablero espinal largo con inmovilizador de cabeza con sistema de fijación tipo araña y/o un mínimo de cuatro correas de sujeción

· Férulas, collarines

· Dispositivos para la liberación de accidentados (férula de Kendrick)

· Material fungible y no fungible para su reposición en la ambulancia tras una intervención.

7.7. Los vehículos asistenciales estarán dotados de un sistema de captura y envío de información de índole sanitaria desde las ambulancias al Centro de Coordinación de Emergencias; dicho sistema se compondrá de un mecanismo de captura de información que estará enlazado mediante tecnología bluetooth a un dispositivo dotado de tarjeta GPRS/3G con capacidad de envío de la información. Las ambulancias, por tanto, deberán llevar incorporada una preinstalación que incluya espacio y cableado eléctrico y de red para los elementos del sistema operativo (ordenador, impresora, router...) y de transmisión de datos mediante la mencionada tarjeta. Todo ello habrá de ser compatible con los sistemas de la Dirección de Emergencias de Osakidetza.

7.8. La contratista dispondrá de vehículos y elementos de repuesto suficientes para garantizar el servicio ante cualquier contingencia mecánica o funcional del vehículo y de sus equipamientos generales y específicos.

Cuando se produzcan incidencias previsibles (revisiones mecánicas, ITV, inspección sanitaria, etc.) deberá comunicarlo al Centro de Coordinación de Emergencias con, al menos, una antelación de veinticuatro horas, indicando el vehículo de sustitución, la incidencia acaecida y el período estimado de sustitución. Igualmente, la finalización de la contingencia deberá comunicarse al Centro de Coordinación de Emergencias. El vehículo de sustitución deberá tener las mismas características que el vehículo titular al que sustituye, tanto en prestaciones y equipamientos, como en su imagen corporativa.

Las incidencias no previsibles (averías, accidentes, etc.) deberán ponerse inmediatamente en conocimiento del Centro de Coordinación de Emergencias indicando el motivo, así como el vehículo de sustitución y el tiempo estimado para su puesta en funcionamiento, no pudiendo ser éste superior a 90 minutos.

7.9. La contratista es responsable de que, en todo momento, las condiciones higiénico-sanitarias y el estado de conservación de los vehículos y su equipamiento asistencial sean los adecuados para el ejercicio de la prestación objeto del contrato.

7.10. Las ambulancias deberán rotularse por la contratista de acuerdo a lo especificado en el Anexo VI. Dicha rotulación se extenderá a las ambulancias de sustitución.

7.11. Las ambulancias en ningún caso podrán ser utilizadas por la contratista para prestar servicios que queden fuera de los reseñados en este PPTP.

7.12. La señalización luminosa y acústica de preferencia de paso se ajustará a lo dispuesto en la reglamentación vigente.

7.13. La contratista del lote 5 deberá aportar para la prestación del servicio en la base de Rentería, además de la ambulancia correspondiente, otro vehículo, equipado con camilla, que cumpla los requisitos de tamaño para transitar por el casco urbano de Pasaia-Donibane y posibilitar el traslado de las personas residentes en la zona.

SÉPTIMO.-AMB. GUIPUZKOA y LA PAU que se subrogaron en la mayor parte de la plantilla de la anterior adjudicataria, entre ellos el actor, la primera de forma provisional, la segunda de manera definitiva una vez resuelto el expediente, aportaron todo el material técnico, asistencial sanitario necesario para llevar a cabo el servicio, y también aportaron al servicio una flota de ambulancias de su propiedad.

OCTAVO.-Con fecha 23 de enero de 2020 LA PAU se dirigió a LARRIALDIAK AMBULANTZIAK, SL con objeto de que le remitiera la documentación necesaria a efectos de la sucesión de laboral, en virtud de lo establecido en el artículo 11 del Convenio Colectivo de Transporte de Enfermas/os y Accidentadas/os en Ambulancias de la Comunidad Autónoma del País Vasco: Certificación de la plantilla afectada por la subrogación con nombres y apellidos, etc.; fotocopia compulsada de los seis últimos recibos de salarios; fotocopia compulsada de los TC1 y TC2 de los últimos 6 meses; relación de personal, especificando el nombre y apellidos, número de afiliación, número de teléfono, antigüedad, categoría, jornada, etc. fotocopia compulsada de los contratos de trabajo y de los títulos habilitantes para el desempeño del puesto laboral (...). No entregándose la documentación requerida.

NOVENO.-El 30 de enero de 2020 se firmó un documento contractual administrativo, de una parte, la Viceconsejera de Administración y Financiación Sanitaria del Departamento de Salud del Gobierno Vasco y, de otra, un representante de La PAU. En el mismo exponen en cuanto la imposibilidad de un contratista de continuar prestando servicios a partir del 1/1/2020 y tomando como base, los pliegos de bases técnicas y administrativas de los contratos 61/2014 y NUM001, optan por dar continuidad al servicio mediante la tramitación de emergencia, actualizando los precios a abonar debido a la entrada en vigor a partir del 1/1/2020 del Convenio Colectivo de transporte sanitario por carretera en ambulancia de enfermas/os y accidentadas/os de la Comunidad Autónoma del País Vasco, publicado 6/8/2019.

Y tras ello, estipularon que LA PAU se comprometía a ejecutar los servicios que integran el objeto del lote 2 del contrato y la Comunidad Autónoma de Euskadi se comprometía a abonar a la PAU los precios establecidos por cada lote en la resolución de 13/1/2020.

Haciéndose constar que la PAU había accedido a la prestación urgente y transitoria de los servicios solicitados, atendiendo a la inaplazable urgencia y el carácter de primera necesidad sanitaria y la absoluta necesidad de su prestación inmediata. Y que en este contexto la prestataria no había sido informada ni había podido verificar la eventual existencia de responsabilidades de origen laboral contraídas y no satisfechas en el período previo a su prestación, por la anterior adjudicataria de los servicios con sus trabajadores (expediente NUM001). En consecuencia, en la aplicación del artículo 136 de la Ley 9/2017 de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, sobre la información de las condiciones de subrogación de contratos de trabajo, el contratista que ha prestado el servicio hasta el 31 de diciembre de 2019, debía responder de los salarios impagados a los trabajadores afectados por subrogación aunque se hubiera finalizado el contrato y aquellos fueran subrogados por el nuevo contratista, por la PAU, sin que en ningún caso dicha obligación correspondiese a esta última. En este caso, la Administración, una vez acreditada la falta de pago de los citados salarios, procederá a la retención de las cantidades debidas al contratista para garantizar el pago de los citados salarios y la no devolución de la garantía definitiva en tanto no se acredite el abono de estos.

DÉCIMO.-La sociedad Servicios Socio Sanitarios Generales SL (en adelante, SSG SL) inició sus operaciones el 5 de septiembre de 2000, con domicilio en Avenida de la Innovación, Sevilla. Siendo su objeto social la intermediación en la prestación de servicios integrales y asistencia sanitaria, que podrán comprender servicios de asistencia social y sanitaria mediante personal cualificado, médicos, psicólogos, pedagogos, etc. El transporte de mercancías y pasajeros por carretera, aire, mar, mediante conducción de vehículos propios y ajenos. Su administrador es D. Juan Luis.

DECIMOPRIMERO.-La sociedad LARRIALDIAK AMBULANTZIAK, SL, inició sus operaciones el 7/7/2016 y tiene por objeto social: (entre otras actividades) La asistencia y transporte urgente de pacientes disminuidos físicos y mentales y de cualquier persona que tenga alguna imposibilidad física que le impida el libre desplazamiento así como así como al personal sanitario, órganos y elementos de toda clase relacionados con la atención sanitaria por cualquier medio, terrestre, marítimo, aéreo, y fluvial, en vehículo de transporte sanitario y social con y sin conductor. Las actividades y servicios de atención sanitaria hospitalaria médica geriátrica de acompañamiento y ayuda a pacientes personas de tercera edad, disminuidos físicos y mentales. El transporte público de viajeros. El arrendamiento de vehículos sin conductor, etc.

DECIMOSEGUNDO.-La Sra. Flora es en la actualidad delegada de la PAU en el País Vasco . Anteriormente, fue Jefa de Servicios y Gerente desde 12/7/2019 de la UTE y recibía instrucciones de la dirección administrativa del Grupo SSG en Sevilla.

DECIMOTERCERO.-En la actualidad resulta de aplicación el I Convenio Colectivo de Trasporte Sanitario por Carretera en Ambulancia de Enfermos y Accidentados de la Comunidad Autónoma del País Vasco, publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 6/8/2019.

DECIMOCUARTO.-Se intentó el preceptivo acto de conciliación ante la Sección de Conciliación de la Delegación Territorial de Trabajo del Álava del Gobierno Vasco que no pudo celebrarse por la situación pandémica vivida. Se instó el 11 de junio de 2020. '

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

' Que ESTIMANDO PARCIALMENTEla demanda interpuesta por D. Ricardo frente a UTE LARRIALDIAK AMBULANTZIAK,SL - AMBULANCIAS MAIZ,S.A y sus empresas componentes LARRIALDIAK AMBULANTZIAK, SL y AMBULANCIAS MAIZ S.A, así como, frente a SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES SPAIN SL, AMBULANCIAS LA PAU S.C.C.L y AMBULANCIAS GIPUZKOA S.COOP, con intervención del Gobierno Vasco y FOGASA, en consecuencia,CONDENOa las demandadas UTE LARRIALDIAK AMBULANTZIAK, SL - AMBULANCIAS MAIZ, SA y a sus empresas componentes LARRIALDIAK AMBULANTZIAK,SL y AMBULANCIAS MAIZ S.A a que abonen solidariamente a la parte actora la cantidad de 453,6 euros, más el 10% de interés por mora y ABSUELVOa las empresas SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES SPAIN S.L. - SSG S.L., AMB. GUIPUZKOA S.COOP y LA PAU S.C.C.L., de las pretensiones deducidas en su contra, debiendo el FOGASA y Gobierno Vasco estar y pasar por las anteriores declaraciones.

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso alguno, por lo que la misma es FIRME desde la fecha de su dictado.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado parcialmente la demanda interpuesta por el trabajador demandante condenando a las demandadas UTE LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L., AMBULANCIAS MAIZ S.A., y a sus empresas componentes LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L. y AMBULANCIAS MAIZ S.A., a que abonen solidariamente a la parte actora la cantidad de 453,60€, más el 10% de interés por mora, absolviendo al resto de las codemandadas.

Se trata de una materia propia de reclamación de cantidad y derecho correspondiente a supuestas diferencias de aplicación de hipotéticos descansos para llevar a cabo la limpieza de manos en el ámbito de las empresariales (ambulancias), dedicadas al transporte sanitario, urgente, y otros, al que ya en nuestro auto de 4/01/22, en el recurso de queja 2160/21, dimos contestación accediendo a la vía impugnatoria extraordinaria a pesar de tratarse de cuantías inferiores al dintel de suplicación (3.000€), cuando esta Sala ya había resuelto en los autos 57/21 el conflicto colectivo correspondiente a la materia concerniente en nuestra sentencia de 23/11/21, habiéndose realizado las interpretaciones que advierten de una afectación general y una autoridad por estar ante conflictos colectivos que suspenden litigios individuales múltiples, que todo hay que decirlo influye ahora también en la consideración del fallo judicial, máxime cuando, como veremos, las impugnantes hacen saber tal circunstancia histórica judicial y la evolución de las resoluciones judiciales.

Y es que habiendo admitido parcialmente el juzgador de instancia una pretensión, cuantificación, y condena (alguna sin poderse ejecutar), el acceso a la vía impugnatoria extraordinaria por afectación de conflicto colectivo, también condiciona el fallo que debamos otorgar a la nueva pretensión que reproduce la demandante, sin que tengamos recursos de suplicación interpuestos por las empresas condenadas, y sí por las codemandadas absueltas en escritos de impugnación convenientes, en los que hacen saber su oposición expresada.

Por ello, disconforme con tal resolución de instancia, el trabajador va a plantear recurso de suplicación articulando dos motivos de revisión fáctica, al amparo del párrafo b) del artículo 193 de la LRJS, al que se suma una última motivación jurídica según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

Existe impugnación de las empresariales absueltas, LA PAU S.C.C.L. y AMBULANCIAS GIPUZKOA S. COOP. , que hacen valer circunstancias impugnatorias a través de la cita de nuestra sentencia de 23/11/21 demanda de instancia 57/21 en el conflicto colectivo al caso, así como la STS 19/01/22 R-64/21 en materia similar para con el conflicto colectivo existente en Osakidetza del sindicato de auxiliares de enfermería.

SEGUNDO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, más que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

Es reiterada la doctrina de esta Sala del TSJPV que recoge la doctrina de la Sala IV del TS, recordada entre otras en las recientes SSTS de 6 de noviembre de 2020 (R-7/2019), 25 de enero de 2021 (R-125/2020) y 2 de noviembre de 2021 (R- 90/2021), los requisitos para que prospere la revisión fáctica los establece la Sala IV del TS señalando:

' En STS 13 julio 2010 (R-17/2009 ), 21 octubre 2010 (R-198/2009 ), 5 junio 2011 (R-158/2010 ), 23 setiembre 2014 (R-66/2014 ), 18 noviembre 2015 (R-19/2015 ) y otras muchas, hemos advertido que 'el proceso laboral está concebido como un proceso de instancia única (que no grado), lo que significa que la valoración de la prueba se atribuye en toda su amplitud ( art. 97.2 LRJS ) únicamente al juzgador de instancia (en este caso a la Sala 'a quo') por ser quien ha tenido plena inmediación en su práctica y la revisión de sus conclusiones únicamente puede ser realizada cuando un posible error aparezca de manera evidente y sin lugar a dudas de documentos idóneos para ese fin que obren en autos, por lo que se rechaza que el Tribunal pueda realizar una nueva valoración de la prueba, como si el presente recurso no fuera el extraordinario de suplicación sino el ordinario de apelación. En concordancia, se rechaza la existencia de error si ello implica negar las facultades de valoración que corresponden primordialmente al Tribunal de Instancia, siempre que las mismas se hayan ejercido conforme a las reglas de la sana crítica, pues lo contrario comportaría la sustitución del criterio objetivo de aquel por el subjetivo de las partes'.

El peligro de que el acudimiento a los Tribunales Superiores se convierta en una nueva instancia jurisdiccional, contra lo deseado por el legislador y la propia ontología del recurso explican estas limitaciones. La previsión legal permite solicitar la corrección de las eventuales contradicciones entre los hechos que se dan como probados y los que se deduzcan de las pruebas documentales practicadas. Reiterada jurisprudencia como la reseñada en STS 28 mayo 2013 (R-5/2012 ), 3 julio 2013 (R-88/2012 ) o 25 marzo 2014 (R-161/2013 ) viene exigiendo, para que el motivo prospere:

. Que se señale con claridad y precisión el hecho cuestionado (lo que ha de adicionarse, rectificarse o suprimirse), sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de Derecho o su exégesis.

. Que la parte no se limite a manifestar su discrepancia con la sentencia recurrida o el conjunto de los hechos probados, sino que se delimite con exactitud en qué se discrepa.

. Que su errónea apreciación derive de forma clara, directa y patente de documentos obrantes en autos (indicándose cuál o cuáles de ellos así lo evidencian), sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada].

. Que no se base la modificación fáctica) en prueba testifical ni pericial, Excepcionalmente la prueba testifical puede ofrecer un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

. Que se ofrezca el texto concreto conteniendo la narración fáctica en los términos que se consideren acertados, enmendando la que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

. Que se trate de elementos fácticos trascendentes para modificar el fallo de Instancia, aunque puede admitirse si refuerza argumentalmente el sentido del fallo.

. Que quien invoque el motivo precise los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento.

. Que no se limite el recurrente a instar la inclusión de datos convenientes a su postura procesal, pues lo que contempla es el presunto error cometido en instancia y que sea trascendente Para el fallo, Cuando refuerza argumentalmente el sentido del fallo no puede decirse que sea irrelevante a los efectos resolutorios, y esta circunstancia proporciona justificación para incorporarla al relato de hechos, cumplido -eso sí- el requisito de tener indubitado soporte documental.

La variación del relato de hechos únicamente puede basarse en prueba documental obrante en autos y que demuestre la equivocación del juzgador. Desde luego, la modificación no puede ampararse en la prueba testifical, ni en la pericial, por expreso mandato de la LRJS. En algunos supuestos sí cabe que ese tipo de prueba se examine si ofrece un índice de comprensión sobre el propio contenido de los documentos en los que la parte' encuentra fundamento para las modificaciones propuestas.

La modificación o adición que se pretende no debe comportar valoraciones jurídicas. Las calificaciones jurídicas que sean determinantes del fallo tienen exclusiva -y adecuada- ubicación en la fundamentación jurídica.».'

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión del trabajador recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por incorporación de un nuevo HP 5º, en el que se afirme que el puesto de trabajo del actor tiene identificado en la evaluación de riesgos la exposición a agentes biológicos, a criterio de la Sala deviene inoperante e intrascendente, máxime cuando ya hay comentarios suficientes a lo largo de la resolución judicial, y en concreto en el FJ 4º.

Del mismo modo debemos desestimar la segunda revisión fáctica, que propone incorporar un nuevo HP , en el que se haga mención a circunstancias correspondientes a turnos, horarios, ropa, aseos, y otros, que difícilmente pueden tener cabida en las advertencias que conforman la documental que refiere la recurrente, de la cual no se infiere, habiendo sido objeto de actividad probatoria, lo que allí quiere enmarcar.

Procede desestimar la revisión fáctica propuesta por la recurrente en tanto en cuanto los instrumentos probatorios en los que se basa requieren deducciones, conjeturas, e interpretaciones, y están en contradicción con la problemática de la valoración judicial efectuada en instancia, que no se ha demostrado sea errónea o absurda.

Se desestima la revisión fáctica propuesta.

TERCERO.- En lo que se refiere a las revisiones jurídicas, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidenteiura novit curiao vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos el trabajador recurrente denuncia la infracción por inaplicación del art. 7.2 del RD 674/97 de 12 de mayo, insistiendo en su pretensión, en el conocimiento y disposición de abono dentro de la jornada, e incluso con referencia a una exigencia de cálculo de hora extraordinaria, analizaremos la temática jurídica que se corresponde con la ya reproducida en el conflicto colectivo y al que habremos de estar por razones evidentes de justicia, seguridad y efectos de cosa juzgada en función de la aplicación del art. 160.5 LRJS .

Y es que como bien advierten las empresas impugnantes, y aun cuando no sea motivo previo de inadmisibilidad del recurso de suplicación, lo evidente es que esta Sala ya se ha pronunciado de forma suficiente sobre la temática colectiva que concierne al estudio habido en nuestra sentencia de 23/11/21 demanda 57/21, que queremos dar por reproducida.

'SEGUNDO.- La demanda de conflicto colectivo la plantea el sindicato ELA frente a Ambulancias Guipuzkoa S. Coop., solicitando: 1º) Se reconozca y se declare que, al colectivo de trabajadoras/es afectadas/os por el conflicto colectivo, les asiste el derecho a disponer dentro de la jornada laboral, de diez minutos para su aseo personal antes de la comida y otros diez minutos antes de abandonar el trabajo conforme al art.7 RD 664/1997 ; 2º) La condena a la empresa demandada a reconocer y conceder al colectivo de trabajadoras/es afectado por el conflicto el descanso compensatorio correspondiente al exceso de jornada realizado derivado de los 20 minutos correspondientes al aseo diario (diez minutos antes de la comida y otros diez minutos después abandonar el trabajo), con efecto retroactivo al 1 de agosto de 2020 hasta la emisión de la sentencia, calculada conforme a las jornadas de trabajo que según el calendario laboral trabajaron los demandantes. Subsidiariamente, y para el caso en caso de no ser posible la compensación con descanso, solicita la condena a la empresa al abono de la cantidad que corresponda en concepto de horas extraordinarias con el interés por mora correspondiente.

En el acto de juicio mostraron su adhesión a la demanda los sindicatos CCOO, UGT y LAB, interesando UGT que se retrotraigan los efectos a 1 de enero de 2020 (en lugar del 1 de agosto de 2020).

En consecuencia, y tal y como está planteado el conflicto, se trata de determinar si el personal afectado por el mismo tiene derecho al tiempo de aseo solicitado durante su jornada laboral, lo cual presupone que no dispone de ese tiempo, y además -y partiendo de la realización del aseo personal necesario fuera de su jornada laboral, según se sostiene- se solicita que se compense el exceso horario producido, y de forma particular el destinado al aseo personal al concluir la jornada laboral, antes de abandonar el puesto de trabajo.

TERCERO. - El sustento de la pretensión lo constituye el RD 664/1997 de 12 de mayo, sobre la Protección de los Trabajadores contra los Riesgos relacionados con la Exposición a Agentes Biológicos durante el trabajo, dictada en cumplimiento de la previsión inserta en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, art.6.1. Conforme a la Exposición de Motivos de dicha norma, se traspone a nuestro ordenamiento la Directiva Comunitaria que cita 90/679/CEE, de 26 de noviembre, modificada por la Directiva 93/88/CEE, de 12 de octubre, y adaptada al progreso técnico por la Directiva 95/30/CE, de 30 de junio, de forma que mediante el RD 644/1997 se procede a la transposición al Derecho español del contenido de esas tres Directivas.

La norma, que establece las disposiciones mínimas aplicables a las actividades en las que los trabajadores'estén o puedan estar expuestos a agentes biológicos debido a la naturaleza de su actividad laboral' (art. 1.2), considera agentes biológicos a los 'microorganismos, con inclusión de los genéticamente modificados, cultivos celulares y endoparásitos humanos, susceptibles de originar cualquier tipo de infección, alergia o toxicidad' (2.a), clasificándolos en su art. 3 en función del riesgo de infección en cuatro grupos según cual sea el grado de probabilidad en su propagación (identificados para los II, III y IV en el Anexo II de la Norma Reglamentaria).

En su art.4, dentro del capítulo II ('Obligaciones del empresario'), regula la Identificación y evaluación de riesgos, que 'deberá repetirse periódicamente y, en cualquier caso, cada vez que se produzca un cambio en las condiciones que pueda afectar a la exposición de los trabajadores a agentes biológicos' (4.2); y efectuarse teniendo en cuenta toda la información disponible. Destacan los numerales 4 y 5 de dicho precepto (ambos invocados por la empresa demandada), que establecen que 'Si los resultados de la evaluación muestran que la exposición o la posible exposición se refiere a un agente biológico del grupo 1 que no presente un riesgo conocido para la salud de los trabajadores, no resultarán de aplicación los artículos 5 a 15 de este Real Decreto. No obstante, se observará lo dispuesto en el apartado 1 de la observación preliminar del anexo V', y 'Si los resultados de la evaluación revelan que la actividad no implica la intención deliberada de manipular agentes biológicos o de utilizarlos en el trabajo pero puede provocar la exposición de los trabajadores a dichos agentes, se aplicarán las disposiciones de los artículos 5 al 13 de este Real Decreto, salvo que los resultados de la evaluación lo hiciesen innecesario.'

El art.7, bajo el epígrafe 'Medidas higiénicas' establece en su numeral 1 las medidas que el empresario podrá adoptar cuando 'exista riesgo para la salud o seguridad de los trabajadores como consecuencia del trabajo con agentes biológicos' (prohibir que coman, beban o fumen, proveerles de prendas de protección apropiadas, disponer de retretes y cuartos de aseo apropiados, de un lugar determinado para el almacenamiento adecuado de los equipos de protección ...); a la que el 7.2 añade que los trabajadores dispondrán 'dentro de la jornada laboral, de diez minutos para suaseo personalantes de la comida y otros diez minutos antes de abandonar el trabajo' (7.2)advirtiendo en su numeral 5 que 'De acuerdo con elapartado 5 del art. 14 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales, el coste de las medidas relativas a la seguridad y la salud en el trabajo establecidas por el presente Real Decretono deberá recaer, en modo alguno, sobre los trabajadores'.

En el concreto supuesto, como se desprende de la evaluación de riesgos y hemos consignado en el hecho probado sexto de la sentencia, en Transporte Sanitario No Urgente/No Asistencial, la existencia de exposición a agentes biológicos es baja y se produciría en su caso por falta de información de los centros de salud o de los responsables de otros traslados sobre afecciones de los pacientes, en tanto que en el Transporte Sanitario con Soporte Vital Básico y Avanzado, la existencia de exposición a agentes biológicos puede consistir en ropa de trabajo que se contamine por el contacto casual de sangre y/o fluidos, siendo baja la probabilidad. Como hemos señalado y se desprende de la documental, el personal afectado por el conflicto está conveniente formado e informado sobre los riesgos existentes, estando a su disposición numerosos Protocolos de actuación frente a concretos riesgos, también Guías e Instrucciones Técnicas sobre el abordaje de concretas situaciones y riesgos laborales, contando por tanto los trabajadores/as con la adecuada información para actuar frente a contactos que puedan tener con determinados virus, medidas de protección personal, cómo han de realizarse los procedimientos de limpieza y desinfección.. También se constata que todo lo relativo a la ropa de trabajo, su limpieza, reposición etc, se realiza por una tercera empresa, cumpliendo a día de hoy todo lo requerido por Inspección de Trabajo en ese aspecto.

Queda así demostrado que, en general, existe un escaso contacto y en todo caso accidental, con agentes biológicos del colectivo afectado por el conflicto, que es lo que ha mantenido el responsable de Soporte Vital Avanzado, quien ha declarado que a veces tienen contacto con sangre, o se manchan por vómitos, que cuando se trata de pacientes con enfermedades contagiosas habitualmente reciben de forma correcta la información por parte del Centro de salud o Centro médico y se aplican los concretos Protocolos, como también señala que cuando hay contactos con fluidos, sangre u otros entonces se duchan y cambian de ropa en las bases, y que no salen a otro servicio sin estar perfectamente desinfectados los equipos, y ellos limpios, y que antes de comer tiene tiempo para asearse sin problema (sin perjuicio de que la hora de la comida pueda variar en función de los avisos que reciban), como también que se asean antes de irse y si lo desean, se duchan cuando entra el relevo, durante el solape.

No se acredita que el personal afectado por el conflicto invierta tiempo fuera de su jornada laboral en ese aseo personal, acreditándose que durante la jornada laboral disponen de tiempo para ello -lo avalan también los tiempos de ocupación que proporciona Osakidetza- no siendo elevado el número de salidas según hemos expuesto, ni tampoco coinciden necesariamente con los momentos para los que se pide el aseo personal.

En nuestra sentencia de 15 de diciembre de 2020 (demanda 62/2020 ), también dictada en procedimiento de conflicto colectivo afectante a todo el personal sanitario, y de centros de salud y hospitalarios del Servicio Vasco de Salud/ Osakidetza, en el que se solicitaba el derecho del personal afectado a dedicar 10 minutos para el aseo antes de la comida si la jornada era partida y en todo caso 10 minutos antes de finalizar la jornada laboral, supuesto que sin duda guarda semejanza con el actual, razonábamos a propósito de esa pretensión que 'La obligación y el derecho del personal sanitario a observar los protocolos de higiene que se materializan en numerosos actos de aseo a lo largo de su jornada laboral, conforme establecen las guías para la evaluación y prevención de los riesgos relacionados con la exposición a agentes biológicos, constituye algo consustancial e intrínseco a su trabajo; y por ello están perfectamente instruidos de cómo, cuándo y por qué han de practicar cada acto de aseo, de tal manera que el aseo previo a la comida o el aseo al finalizar la jornada no es distinto a todos los aseos que a lo largo de la misma han de realizar, de tal manera que no se pueden separar unos de otro para reconocer como derecho distinto o especial el aseo previo a la comida o al finalizar la jornada respecto a todas las ocasiones en que el mismo aseo ha de realizarse..' y concluíamos rechazando la pretensión, añadiendo que 'Los 10 minutos que reconoce el tantas veces citadoart. 7.2 del Real Decreto664/1997solo encuentra fundamento cuando no es procedente, conveniente, posible o práctico hacer aseos intermitentes a lo largo de la jornada, lo que conduce a la necesidad de una única limpieza profunda que requiere 10 minutos de dedicación'.

Este razonamiento es perfectamente trasladable al supuesto actual, en el que a la luz de cuanto hemos expuesto concluimos desestimando la demanda actuada en cuanto a la concreta pretensión de disponer de 10 minutos para aseo personal antes de la comida y otros diez minutos al concluir la jornada laboral, al igual que rechazamos el exceso de jornada que se defiende realizado por el colectivo afectado por el conflicto (más de 490 personas trabajadoras) y, por tanto, su cobro como horas extras, dado que no se ha probado la superación de la jornada diaria por el colectivo afectado por el conflicto y por razón de ese aseo personal antes de la comida o de la salida del trabajo.'.

Siendo además que según el art. 160.5 de la LRJS en relación al efecto de cosa juzgada de la sentencia firme de conflicto colectivo sobre los procesos individuales pendientes, unido a mayor abundamiento con la idéntica o similar pretensión que también la STS de 19/01/22 R-64/21 frente a otra demanda de conflicto colectivo 62/20 en la sentencia de esta Sala de 15/12/20 para con el Servicio Vasco de Salud y el Sindicato de Auxiliares de Enfermería, provocan que debamos estar a esas interpretaciones judiciales preponderantes, que nuestro criterio jurisdiccional analiza en la infracción del art. 7.2 del RD 664/97. Por cuanto atendiendo al tipo de actividad impuesto al trabajador de ambulancias, esa obligación de aseo continúa, repetida, y a lo largo de una jornada, se configura como una tarea habitual y consustancial a la del propia puesto de trabajo y carece de sentido que se le conceda cualquier otro periodo añadido (10 o 20 minutos) para unas pautas de aseo que devienen del todo innecesarias por reiterativas, ya que una interpretación distinta podría conllevar a una reducción de la jornada diaria sin aportar mayor seguridad y eficacia en la salvaguarda de la salud de los trabajadores, que es lo que constituye la única finalidad de la norma que se dice infringida.

En resumidas cuentas, procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas, sin que podamos acceder a revisar el pronunciamiento de instancia, por no existir recurso de suplicación de las empresariales codemandadas condenadas, y por un principio de congruencia y motivación judicial que hace posible cualesquiera atisbos de reformatio in peius.

Con todo, recordar que aquellos abonos que han sido reconocidos por esta Sala en el ámbito de empresas propias de residencias (R-857 y 403/22, en relación al 191/20) determinan como mucho que los abonos se realicen como horas ordinarias, nunca como extraordinarias en su devengo económico.

Por todo lo mencionado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación del trabajador recurrente.

CUARTO.- Como quiera que el trabajador recurrente ve desestimado su recurso de suplicación pero goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al artículo 235.1 de la LRJS, no habrá condena en costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por Ricardo contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 1 de los de Vitoria-Gasteiz de fecha 30/09/21, dictada en proceso sobre RPC, autos 452/20, y entablado por Ricardo frente a AMBULANCIAS GIPUZCOA S.COOP., LA PAU S.C.C.L., GRUPO SSG S.L, GOBIERNO VASCO, SERVICIOS SOCIO SANITARIOS GENERALES SPAIN S.L. - SSG S.L. -, LARRIALDIAK ANBULANTZIAK S.L, AMBULANCIAS MAIZ S.A., UTE LARRIALDIAK AMBULANTZIAK S.L. -AMBULANCIAS MAIZ S.A. UNION TEMPORAL DE EMPRESAS y FONDO DE GARANTIA SALARIAL. Se confirma la resolución de instancia.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0962-22.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0962-22.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.