Sentencia SOCIAL Nº 1769/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1579/2017 de 19 de Septiembre de 2017

Encabezamiento

RECURSO Nº: Suplicación 1579/2017
NIG PV 20.05.4-16/003433
NIG CGPJ 20069.34.4-2016/0003433
SENTENCIA Nº: 1769/2017
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 19 de septiembre de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o Sras/o Dª. GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS ASENJO
PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Leovigildo , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social num. 1 de los de DONOSTIA/SAN SEBASTIAN, de 10 de mayo de 2017 , dictada en proceso sobre
Incapacidad Permanente (IAC), y entablado por el ahora también recurrente frente al INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL .
Es Ponente el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE LUIS ASENJO PINILLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- El actor, D. Leovigildo , nacido el día NUM000 de 1953 está afiliado al Régimen Especial de Autónomos de la Seguridad Social con el número NUM001 , teniendo como profesión conductor de camión.



SEGUNDO.- Iniciado el correspondiente procedimiento de incapacidad permanente por resolución del INSS de fecha 28 de noviembre de 2011 le fue aprobada con fecha 25 de noviembre de 2011 la pensión de incapacidad permanente en el grado de total para la profesión habitual.

El actor interpuso reclamación previa que fue desestimada por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 29 de diciembre de 2011.

Obra en autos informe de valoración médica de fecha 22 de noviembre de 2011 que se da por reproducido y en el que se hace constar cardiopatía isquémica. SCASEST ingreso marzo 2011. Angina y Enfermedad coronaria trivaso. IQ junio 2011 con cuádruple pontaje aortocoronario. Antecedente de Aorta abdominal rota IQ prótesis 2001, eventración posterior reparada. Múltiples factores riesgo cardiovascular. Las limitaciones orgánicas y funcionales resultan de capacidad funcional II-III de la Nyha, disnea de altos medianos esfuerzos. Prueba de esfuerzo 31-10-2011: prueba del 69% clínica dudosa y ECG negativa. Exagerada respuesta sistólica al esfuerzo. Capacidad funcional limitada (>40%) EV monofocal alta densidad.



TERCERO.- En fecha 10 de julio de 2012 se dicta Sentencia en el Juzgado de lo Social nº 2 de San Sebastián en los autos nº 27/12 seguido entre las partes y por la que se declara al actor en situación de incapacidad permanente absoluta y en el que figura que el actor padece derivadas de enfermedad común las siguientes lesiones: cardiopatía isquémica Scassest, angina y enfermedad coronaria trivaso, intervención quirúrgica en junio de 2011 con cuádruple pontaje aortocoronario, antecedente de Aorta abdominal rota, intervención quirúrigica, prótesis en 2001, eventración posterior reparada, múltiples factores riesgo cardiovascular. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: capacidad funcional II-III de la NYHA, disnea de medianos esfuerzos, prueba de esfuerzo 31 de octubre de 2011 del 69%, clínica dudosa y electrocardiologicamente negativa, exagerada respuesta sistólica al esfuerzo, capacidad funcional limitada (menor del 40%) EV monofocal, alta densidad.

Interpuesto recurso de suplicación frente a la misma se estima revocándose la Sentencia.

Obra en autos copia de ambas sentencias, que se dan por reproducidas.



CUARTO.- Instada revisión a instancia de parte en fecha 8 de noviembre de 2016 se desestima e interpuesta Reclamación Previa se desestima por Resolución de fecha 17 de noviembre de 2016.



QUINTO.- Que las dolencias que padece el actor son las siguientes, según informe médico de revisión de grado de incapacidad permanente de 3 de noviembre de 2016 que se da por reproducido y en el que figura diagnóstico cardiopatía isquémica-2011 en seguimiento periódico, ecocardiograma control jun-2016 con FE 54%. Isquemia crónica de MMII con clínica de claudicación no constante en MID. Cuadro ansioso depresivo reactivo en tto desde 2011. Coxartrosis bilateral. PTC izq 2012,gonalgia derecha, cervicolumboartrosis, tendinopatia bilateral de hombros.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES Estable desde pv coronario con FE 54%. Clínica no constante de claudicación en MID, índice T/B 0,75 (grado IIa) con aceptable perímetro de la marcha. No deterioro cognitivo ni volitivo (vida doméstica, ocio y relaciones sociales normales). Limitación MMSS en plano superior cefálico, fuerza y destreza fina en manos conservada. No déficit neurológico de MMII. Molestias en caderas a rotaciones. BA de rodillas 0-120º.

EVALUACIÓN CLÍNICO LABORAL 63 años. Chofer de camión hasta la concesión de IPT-2011.

Situación coronaria estable con FE 54%. Clínica no constante de claudicación en MID con índice T/B 0,75 (grado IIa), pte de valoración por Qx vascular.

No patología psíquica incapacitante, sin deterioro cognitivo ni volitivo.

Patología poliarticular con limitación para actividades con grandes-medianas exigencias físicas.

Obra en autos dictamen propuesta del Equipo de Valoración de Incapacidades de fecha 8 de noviembre de 2016 y 17 de noviembre de 2016, que se da por reproducido.



SEXTO.- Obra en autos informe del Servicio de Psiquiatría General del CSM de Tolosa de fecha 31 de marzo de 2017 e informe de evolutivo del Servicio de Cirugia Vascular del HU Donostia, que se da por reproducido.

SEPTIMO.- Obra en autos informe pericial de D. Adrian de fecha 6 de octubre de 2016, que se da por reproducido.

OCTAVO.- La base reguladora para la Incapacidad Permanente asciende a 1.780,98 euros y la fecha de efectos el 9 de noviembre de 2016.

NOVENO.- Se ha agotado la vía administrativa previa, dándose por reproducido el expediente tramitado.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: 'Que debo DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por D. Leovigildo contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; y debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos deducidos de contrario.'

TERCERO.- Como quiera que la parte actora discrepara de dicha resolución, procedió a anunciar y, posteriormente, a formalizar, el pertinente Recurso de Suplicación. No ha sido impugnado de contrario.



CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada el 11 de julio de 2017 en esta Sala. Se ha señalado el siguiente 19 de septiembre, para deliberación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Leovigildo solicitaba en la demanda origen de las actuaciones en curso y presentada el 25 de noviembre de 2016, que se le declarase afecto a una incapacidad permanente absoluta (IPA), por la contingencia de enfermedad común, y con las consecuencias legales y económicas inherentes a esa declaración.

La sentencia de 10 de mayo de 2017 y del Juzgado de referencia, desestimó íntegramente su reivindicación. Todo ello en base a los hechos que desglosábamos en nuestros antecedentes fácticos; así como en los fundamentos de derecho que se consignan en dicha resolución y que se tienen por reproducidos.



SEGUNDO.- El único motivo de Suplicación toma como base el art. 193.c), de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ).

La parte actora estima que la sentencia objeto de Recurso está interpretando indebidamente el art.

194.1º.c), del TRGSS; así como la jurisprudencia aplicada en casos similares, aunque desde la perspectiva del art. 1.6, del Código Civil , no reseña ejemplo alguno, invocación que por tanto carece de efectos, ya que, cuando menos, es preceptivo la cita expresa de las que considere aplicables -Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 17-7-2006, rec. 172/2005 y 18-12-2006, rec. 24/2006 -.

Alega que al momento actual no puede ejecutar profesión u oficio alguno, pues aunque pudiera efectuar tareas calificables como marginales, carece de facultades reales para consumarlas con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia. En ese orden de cosas, nos recuerda que han aparecido nuevas lesiones desde que se le asignó una incapacidad permanente total de tal manera que su situación se ha agravado. Reseña a tal efecto la aparición de una coxartrosis bilateral con un proceso degenerativo en ambas rodillas que lo agrava; una tendinopatía en ambos hombros; una cervicalgia y una lumbalgia; un cuadro ansioso depresivo, y, especialmente, una claudicación intermitente a los 100 metros con los gemelos de ambas EEII, por la isquemia crónica que le aqueja. Añade sobre esta última limitación que no le permitiría desplazarse hacia y desde el lugar de trabajo, lo cual a su juicio es decisivo, y de acuerdo a lo declarado por esta Sala en supuestos parecidos de claudicación.



TERCERO.- En todo proceso de revisión por agravación, como es el que nos ocupa, debemos atender a dos parámetros, los cuales, a su vez, están íntimamente conexionados. Por una parte y en primer lugar, tenemos que verificar si las dolencias y/o limitaciones funcionales físico-psíquicas que en su momento le hicieron acreedor de un determinado grado de incapacidad, han evolucionado negativamente, o han aparecido otras que empeoran su estado general. De ser así, habría que delimitar, acto seguido, si son constitutivas de la IPA que propugna ¿ Sentencias del TS de 20-9-1985 , 20-11-1985 , 8-2-1986 , 15-12-86 y 1-10-1987 -.

No es objeto de debate que desde que le fue reconocida una IPT, y así lo reconoce expresamente la Juzgadora de instancia, han aparecido nuevas dolencias, que son las señaladas con carácter general por el trabajador en su escrito de Suplicación, y sin perjuicio de la importante matización que expondremos en nuestro siguiente fundamento de derecho. Por tanto, una vez cumplido el primero de los requisitos exigibles habrá que dirimir que su nueva situación es constitutiva de la IPA reivindicada.



CUARTO.- Sentadas estas bases, adelantaremos, ya desde ahora, que nuestro criterio coincide con la decisión final adoptada por la Juzgadora de instancia, vistos los términos en los que se ha planteado el debate y con las precisiones que efectuaremos acto seguido, de ahí que la ratifiquemos.

De acuerdo al art. 97.2, de la LRJS , es labor de la instancia fijar los hechos que han de considerarse probados en la resolución a dictar, todo ello previo análisis de los elementos de convicción incluidos en el procedimiento de que se trate. Es decir, debe recoger las conclusiones fácticas judiciales y por ende personalizadas sobre lo previamente debatido. Si lo anterior parece obvio, cobra especial importancia recordarlo en este litigio, pues la mera remisión a un determinado documento no determina que se asuma su contenido y con todas las consecuencias, de manera automática. Más teniendo en cuenta que con el discurrir argumental incardinado en la fundamentación jurídica, aparecen claras contradicciones.

Enlazando con lo anterior, el último inciso del sexto ordinal del relato fáctico 'da por reproducido' un informe médico del Servicio de Cirugía Vascular del HU Donostia, fechado el 3 de abril de 2017, y que para la tesis que defiende el Sr. Leovigildo resulta decisivo, pues a su juicio vendría a probar que presenta claudicación a la marcha a los 100 m. y que de acuerdo al criterio de la Sala, afirmación que aprovechamos para corroborar, supondría la asunción de la IPA reivindicada. Además esa referencia no acaba allí, pues se reproduce y ahora con más detalle en el cuarto fundamento de derecho, siempre de instancia. Sin embargo, tales menciones quedan vacías contenido y sin eficacia jurídica alguna, cuando en un posterior párrafo de ese mismo fundamento, la Magistrada solo concede relevancia y en relación a la claudicación, a un anterior informe de 11 de julio de 2016 y que aprecia que esa clínica no es 'constante' y como a su vez acoge el quinto hecho probado en el epígrafe correspondiente a las limitaciones funcionales.

Por tanto, el Recurso y desde un punto de vista exclusivamente técnico y sirviéndose de lo establecido en el art. 193.b), de la LRJS , tendría que haber intentado incorporar al relato fáctico y como auténtico hecho probado, que el trabajador presenta claudicación a los 100 m. en la actualidad. Sin embargo, no es el caso y aunque su formulación, o mejor dicho su ausencia, sea disculpable vistos los términos en que aparece redactada la sentencia, constituye para la Sala una cuestión procesal infranqueable. De tal manera que para el posterior análisis solo podemos tomar en consideración los hechos 'realmente' declarados probados

QUINTO.- Tras esas consideraciones, y siempre partiendo de su empeoramiento físico tras que fuera declarado en situación de IPT, como ya dijimos dicho empeoramiento es insuficiente a la vista del relato fáctico.

En ese orden de cosas, la coxartrosis y tendinopatía bilateral, y la cervicolumboartrosis, diagnosticadas como novedosas, tendrían una dimensión física, que no incidiría en tareas de corte más liviano. Tampoco se vería afectadas por el cuadro ansioso depresivo, que le aqueja; más teniendo en cuenta que no presenta deterioro cognitivo, ni volitivo.

A su vez, en cuanto a las limitaciones objetivadas en la claudicación en su extremidad inferior izquierda y desde la perspectiva de la incidencia en el desplazamiento a un hipotético centro de trabajo, recordemos que se declara probado que presenta un 'índice T/B 0,75 (grado IIa) con aceptable perímetro de la marcha'.

A tal efecto, la sentencia refleja el índice de YAO obtenido, recordemos que es el 0,75 -el cual va del 0,41 al 0,75 en lo que respecta a este grupo-; consustancial a ese valor es la existencia de claudicación intermitente, siendo en este caso el límite máximo y por ende lindante con 'cierta' normalidad.

Pero existen otras variables que confluyen al respecto, y para ello debemos relacionar dicho índice con los denominados grados de La Fontaine y más específicamente con el II. A su vez, se distingue entre el grado II a, y como es el supuesto declarado probado, que no es incapacitante ya que los problemas en la claudicación tienen lugar entre los 100 y 150 metros, del II b, que sí lo es, y equivale a una claudicación a cien metros o inferior.



SEXTO.- La falta de asunción del presente Recurso carece de incidencia a los efectos del pago de las hipotéticas costas que puedan haberse generado en la presente instancia. A tal efecto, recordamos que el trabajador goza del derecho a justicia gratuita y en consonancia a lo establecido en el art. 235.1, de la LRJS .

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación formulado por D. Leovigildo , contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. Uno de los de Donostia/San Sebastián, de 10 de mayo de 2017 , dictada en el procedimiento 683/2016; por lo cual y, en consecuencia, tenemos que ratificarla. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1579-2017.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000- 66-1579-2017.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.