Sentencia SOCIAL Nº 1769/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2092/2017 de 06 de Junio de 2018

Encabezamiento

Recurso Nº 2092/17 - B Sentencia nº1769 /18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
Iltmas. Sras.
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DOÑA AURORA BARRERO RODRIGUEZ
En Sevilla, a 6 de junio de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Iltmas.
Sras. citadas al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚM. 1769 /18
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Romualdo , contra la sentencia del Juzgado de lo
Social número 1 de los de Huelva en sus autos nº 1195/14; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Doña
AURORA BARRERO RODRIGUEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos, se presentó demanda por D. Romualdo contra Ence Energia y Celulosa SA. sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 2 de mayo de 2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. Don Romualdo , con DNI NUM000 , vino prestando sus servicios para la empresa Ence Energía y Celulosa, S.A., con CIF A28212264, desde el 12 de febrero de 2001, con la categoría profesional de Contramaestre de 1ª, Nivel L, en las instalaciones de Huelva y percibiendo un salario diario de 123,87 euros, incluido prorrateo de pagas extraordinarias. Obra en autos el contrato de trabajo en prácticas, convertido en indefinido el 1 de febrero de 2003 y los recibos salariales del trabajador correspondiente al periodo noviembre de 2013 a octubre de 2014.



SEGUNDO. La norma colectiva que regía las relaciones laborales de los trabajadores del Complejo Industrial de Huelva era el Convenio Colectivo del Complejo Industrial de Huelva 2006-2012 ( BOP 31/05/2007), con vigencia entre el 1 de enero de 2006 y el 31 de diciembre de 2012, y en el que se establecía en su artículo 4.3 que ' El presente Convenio quedará tácitamente prorrogado por años naturales, al finalizar el periodo de vigencia indicado en el punto 2 de este artículo, si no mediare denuncia expresa de una u otra parte que, en su caso, deberá ejercitarla con una duración mínima de tres meses'.

El artículo 5, titulado 'Compensación y Absorción' establece que 'Las estipulaciones de este Convenio Colectivo revo¬can y sustituyen a cualquiera otra u otras que se hubieran establecido en el pasado estuvieran o no vigentes a la fecha de la entrada en vigor del presente Convenio.

Lo anteriormente mencionado no es de aplicación para aquellos derechos adquiridos por los trabajadores, reconocidos a título personal, que permanecerán inalterables en las condiciones pactadas individual o colectivamente (...)'.

Dicho convenio obra en autos y se da por reproducido, así como su Anexo XIV titulado 'Cuantía individualizada de complemento ad-personam'.



TERCERO. En el Convenio Colectivo de las instalaciones de Ence en Huelva publicado en el BOP de 19 de mayo de 1995, con vigencia desde el 1 de enero de 1992 a 31 de diciembre de 1996, se acordó respecto del 'Complemento Personal de Antigüedad' lo siguiente: '5.4.1 Se establece un complemento personal de antigüedad a percibir en 14 pagas (doce mensualidades más las Pagas de Verano y Navidad). El importe anual de este complemento por escalones figura en el Anexo X- 5.4.2 El número máximo de trienios y quinquenios que podrá acumular cada persona será de dos trienios y cuatro quinquenios.

5.4.3 El personal que ascienda de nivel a partir de 01.01.94, seguirá percibiendo dentro del complemento personal de antigüedad la cantidad que por sobrante del antiguo Fondo le corresponda en dicha fecha en el nivel de origen, a la que se aplicarán los incrementos generales pactados. El importe de los trienios y quinquenios serán los correspondientes al nuevo escalón de calificación.

5.4.4 Este nuevo complemento se aplicará desde el 01.01.94.

5.4.5 El personal que ingrese en la fábrica a partir de 1 de enero de 1995 no percibirá el complemento personal de antigüedad ni devengará trienios ni quinquenios'.

Dicho convenio obra en autos y se da igualmente por reproducido al igual que los de vigencia de 1 de enero de 1997 a 31 de diciembre de 2000 y desde el 1 de enero de 2001 a 31 de diciembre de 2005, que recogieron el art. 5.4 en los mismos términos literales.



CUARTO. El 4 de diciembre de 2013 los representantes de los trabajadores de Huelva y la Dirección de la Empresa firmaron la denominada ' Acta de Acuerdo entre la Dirección y el Comité de Empresa relativa a las Modificaciones Aplicables al Convenio Colectivo del centro de Operaciones de Huelva 2006-2012, a partir del 01/01/2013 y hasta el 31/12/2013', en la que se acordaba mantener el articulado del Convenio Colectivo 2006-2012 durante el año 2013, modificándose varios artículos del mismo, estableciéndose que la ultractividad del convenio colectivo del centro de operaciones de Huelva se mantendría hasta el 30 de octubre de 2014, de conformidad con lo recogido en el Acta suscrita el 4 de septiembre de 2013.



QUINTO. El 19 de septiembre de 2014 se inició periodo de consultas y se constituyó la Comisión Negociadora para el procedimiento de despido colectivo, de modificación sustancial de condiciones de trabajo, movilidad geográfica y suspensión temporal de contratos de trabajo en Ence Energía y celulosa, S.A. que finalizó con Acuerdo de 19 de octubre de 2014.En dicho Acuerdo se establecía en su cláusula 4 que ' A efectos indemnizatorios la empresa se compromete a analizar las fechas de ingreso en la empresa de cada trabajador y reconocerá aquellas en las que acredite una prestación de servicios procediendo sumarse todos los periodos que haya estado trabajando para la empresa como cómputo de antigüedad'.



SEXTO. Mediante comunicación de fecha 21 de octubre de 2014 la demandada ofrece al trabajador dentro del Plan de Recolección Interna la posibilidad de optar por cualquiera de los puestos de trabajo ofertados y de que en el caso de que no se realice solicitud alguna o en caso de no ser seleccionado, su contrato de trabajo se extinguiría conforme al Acuerdo de 19 de octubre de 2014.

SÉPTIMO. El 5 de noviembre de 2014 la empresa entrega al actor carta de despido por causas objetivas, abonándosele en concepto de indemnización la cantidad de 73.518,49 euros y como liquidación de haberes a 5 de noviembre de 2014 la cantidad de 6.319,14 €.

OCTAVO. En la misma fecha le fue entregado un documento de finiquito (documento 5B) del ramo de prueba de la empresa) en el que se expresó recibir las cantidades antes expresadas 'Todo ello según recibo de haberes adjunto que firmado el recibí forma parte del presente documento. Con el percibo de las cantidades mencionadas, D/Dª Romualdo declara que su relación laboral con Ence Energía y Celulosa, S.A.

( la 'Empresa') queda totalmente saldada y finiquitada, no teniendo nada más que pedir ni reclamar a esta Empresa, por ningún concepto de naturaleza indemnizatoria o de cualquier otro tipo incluyendo a mero título enunciativo, retribuciones variables, beneficios sociales, mejoras voluntarias o compensación de cualquier naturaleza (...)'.El actor firmó con la expresión 'no conforme'.

NOVENO. El 28 de noviembre de 2014 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el CMAC por despido, dándose por celebrado con el resultado de 'sin avenencia', el siguiente día 12.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO. - El actor ha formulado recurso de suplicación frente a la sentencia por la que se desestimó su pretensión de que se le reconociera una indemnización por despido superior a la percibida, resultado de incluir en el salario para su cálculo conceptos percibidos por otros trabajadores y en relación con cuyo pago, según afirma, ha venido siendo objeto de discriminación. La demandada se opone al recurso y solicita la confirmación de la resolución impugnada.

Alega que el recurso debe rechazarse al no haberse solicitado revisión fáctica, que la demanda no detallaba los conceptos y cantidades cuya inclusión se pretendía y que no existió doble escala retributiva.



SEGUNDO .- Por el cauce del artículo 193.c) LRJS denuncia el recurrente infracción del artículo 14 de la Constitución y jurisprudencia que lo interpreta. Alega que a los trabajadores que ingresaron en la empresa a partir del año 1995 se les discriminó y se les dio un trato salarial peyorativo respecto de los que ingresaron con anterioridad a dicha fecha, existiendo, de hecho, una doble tabla salarial, generadora de diferencias retributivas injustificadas.



TERCERO. - La cuestión planteada en el presente recurso ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencia de 11/4/18, recurso 588/2017 por lo que, no existiendo razones que justifiquen un pronunciamiento distinto, procede acoger y reproducir los razonamientos contenidos en la misma, la cual, por lo que aquí interesa, establece lo siguiente: ' La cuestión planteada en el presente recurso ha sido ya resuelta por esta Sala en sentencia dictada en el recurso 903/17 , por lo que, no existiendo razones que justifiquen un pronunciamiento distinto, procede acoger y reproducir los razonamientos contenidos en la misma, la cual por lo que aquí interesa establece lo siguiente: ' ...Resolvemos conforme a precedente STSJA Sevilla nº 126/18 de 18 de enero, rec 826/17 en que rectificamos el criterio de la STSJA Sevilla nº 3444/17 de 23 de noviembre, rec 356/17 al entenderse de manera diversa la 'Cuantía individualizada de complemento ad-personam' del Anexo XIV del Convenio ...

QUINTO.- La doctrina del Tribunal Supremo en relación con la doble escala salarial en razón de la fecha de ingreso en la empresa contenida en la sentencia del Tribunal Supremo nº 208/2017 de 9 marzo (RJ 2017979), citando las sentencias del Tribunal Constitucional n.º 171/1989 (RTC 1989 , 171 ), 119/2002 (RTC 2002 , 119 ) y 27/2004 (RTC 2004, 27), declara que 'la jurisprudencia de esta Sala IV del Tribunal ha mantenido una postura contraria a admitir que el convenio colectivo pueda establecer diferencias retributivas entre los trabajadores basadas exclusivamente en la circunstancia de la fecha de ingreso en la empresa, «...a menos que tales diferencias sean razonables, objetivas, equitativas y proporcionadas».

El convenio colectivo, como instrumento de regulación insertado en el Ordenamiento jurídico, está facultado para establecer determinadas diferencias en función de las particulares circunstancias concurrentes en cada caso, pero, en principio, está desprovista de toda fundamentación razonable la inclusión en el convenio colectivo de diferencias salariales en atención únicamente a la fecha de la contratación ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 septiembre 2007 (RJ 2007, 8608) -rec. 37/2006 -, 18 junio y 11 noviembre 2010 (RJ 2010 , 8834) -rec. 152/2009 y 153/2009 , respectivamente-, 12 noviembre 2013 (RJ 2014, 1215) -rcud. 62/2013 -, 21 octubre 2014 (RJ 2014, 6136) -rec. 308/2013 -, 29 noviembre 2015 -rec. 304/2014 - y 11 julio 2016 (RJ 2016, 4216) -rec. 193/2015 -). En congruencia con ello, hemos rechazado que existiera un trato desigual contrario a Derecho en aquellos supuestos en que la desigualdad retributiva era paralela a diferencias en otras condiciones, características o aspectos de la prestación de los trabajadores comparados (así, sentencias del Tribunal Supremo de 17 enero 2002 (RJ 2002, 2510) -rcud. 1204/2001 -, 13 octubre 2004 (RJ 2004, 7083) -rec. 132/2003 -, 11 octubre 2011 (RJ 2011, 7709) -rec. 146/2010 - y 17 julio 2012 (RJ 2012, 9602) -rec. 36/2011 -). 3. Respecto de la justificación de la diferencia retributiva, hemos aceptado que pueda estar constituida por la garantía de los derechos adquiridos para los trabajadores que, de acuerdo con el régimen convencional aplicable con anterioridad, tuvieran reconocidos o en curso de reconocimiento los correspondientes conceptos. Sin embargo, esa garantía de los derechos adquiridos no se concibe de forma dinámica, como mantenimiento de un régimen jurídico que puede determinar la aplicación en el tiempo de cantidades variables o actualizadas, sino de forma estática; lo que implica que «tiene que limitarse a conservar los derechos ya reconocidos a los trabajadores en el momento en que se produce el cambio normativo, sin que se establezcan 'dos regímenes de antigüedad diferentes y abiertos al futuro» ( Sentencia del Tribunal Supremo de 10 noviembre 2010 (RJ 2010, 8821) -rec. 140/2009 . -). Como resumíamos en la Sentencia del Tribunal Supremo 4ª de 21 diciembre 2007 (RJ 2008, 2771) (rec. 1/2007), cabría admitir que a quienes ingresaron antes se les reconozca «un complemento único y no compensable por la cantidad hasta entonces cobrada y que, a partir de ese día, cobrasen igual plus de antigüedad que los de nuevo ingreso, pero lo que no es aceptable es que, a partir de determinada fecha, unos generen un plus de antigüedad por cuantía muy superior al que generan otros trabajando el mismo número de años». Y añadíamos que «es rechazable una cláusula de diferenciación que no se limita a conservar una determinada cuantía retributiva ya percibida, sino que instaura, sin que -se insiste- conste justificación, un cuadro doble de complemento de antigüedad con elementos de cálculo dinámicos en cada uno de sus componentes, destinados por tanto a perpetuar diferencias retributivas por el mero hecho de la fecha de ingreso en la empresa».'.

En el presente caso deben distinguirse dos períodos distintos, el vigente a partir del 1 de enero de 1.992, como consecuencia de la entrada en vigor del nuevo convenio colectivo, que sí estableció un complemento personal de antigüedad, regulado en el artículo 5.4 del convenio, precepto que se transcribe en el hecho probado 4º de la sentencia, y que permitía a los trabajadores que ingresaron en la fábrica con anterioridad al 1 de enero de 1.995, consolidar un número máximo de dos trienios y 4 quinquenios, complemento que se incrementaría anualmente, en igual medida que los demás complementos salariales, consagrando una doble escala retributiva de conformidad con la fecha de ingreso en la empresa que sería contraria a la Constitución Española, pero que no fue impugnada en la fecha de su entrada en vigor. Esta regulación se mantuvo en vigor en los sucesivos convenios publicados en el BOP de 26 de septiembre de 1.998 y 20 de abril de 2.002, que estuvo vigente hasta 2.005, normativas convencionales que tampoco han sido impugnadas, por lo que los devengos realizados por los trabajadores en aplicación de dichos convenios no pueden considerarse ni ilegales, ni ilegítimos, al no ejercitarse acción alguna para dejar sin efecto el percibo del citado complemento salarial, ni colectiva, ni individualmente. Con la entrada en vigor del último convenio colectivo publicado en el BOP de 31 de mayo de 2.007, con vigencia desde el 1 de enero de 2.006, desapareció el complemento personal de antigüedad siendo sustituido por un complemento'ad personam', que sigue retribuyendo la antigüedad, conforme a la fecha de ingreso en la empresa, como así se reconoce en el Anexo XIV del Convenio, que identificando por el D.N.I. a cada trabajador, establece el porcentaje de antigüedad que le corresponde y la antigüedad en el seguro de vida, y que tiene en cuenta este complemento para incrementar el complemento del pago de la prestación por incapacidad temporal a cargo de la empresa, para la aportación al Plan de Pensiones y para la paga de Cash Flow, previendo incluso incrementos salariales por cambio de nivel, lo que supone que la antigüedad en la empresa sigue siendo retribuida, no encontrándonos ante una simple compensación por los derechos que los trabajadores tuvieran consolidados, sino ante el pago de un complemento que tiene en cuenta los años de prestación de servicios en la empresa, en palabras del Tribunal Supremo 'no estamos ante un supuesto de mantenimiento y consolidación de condiciones previas, reconocidas o adquiridas antes de determinada fecha, sino del establecimiento de una mejora salarial revalorizable con el paso del tiempo', lo que constituye una doble escala salarial fundada en la fecha de ingreso en la empresa al establecerse un sistema dual puro de tal manera que los trabajadores ingresados antes de la fecha de efecto del Convenio antes dicho ven fijado el devengo del 'Cuantía individualizada de complemento ad-personam' a razón de normas anteriores, mientras que los que iniciaron su vínculo laboral como el actor se les infringe el art. 14 CE , por cuanto no hay justificación para el trato diferenciado y sin que valga como argumento el que una determinada cláusula reputable como discriminatoria se haya mantenido sin impugnar, al adolecer de una causa de nulidad que obviamente pervive, por todo ello procede la estimación del recurso de suplicación interpuesto y el incremento del salario a computar para el cálculo de la indemnización que le corresponde en el marco del despido colectivo ...'

CUARTO.- Aplicando lo expuesto y teniendo en cuenta la antigüedad del trabajador en la empresa y el salario procedente, computando la antigüedad consolidada en la misma, existe una diferencia a favor del trabajador de 13105,06 €, correspondiente a un salario día de 148 €. Este salario por otra parte, no fue cuestionado por la demandada que si efectuó, en cambio, en su escrito de impugnación del recurso otras alegaciones que deben ser rechazadas. Porque: 1. El hecho de que el recurrente no solicitara revisión fáctica no puede determinar el rechazo del recurso. Las partes están conformes en los hechos que determinaron el despido del trabajador y en los Convenios Colectivos aplicables a la relación laboral, por lo que la cuestión queda centrada en un debate jurídico; 2 . la supuesta indefensión de la demandada como consecuencia de la falta de indicación de los conceptos y cantidades que integran el salario pretendido, debió de hacerse valer por el cauce del apartado a) del artículo 193 LRJS , lo que no se ha hecho; y 3 . La inexistencia de la doble escala retributiva ha quedado descartada por lo expuesto en el fundamento precedente.

Procede, pues, la estimación del recurso y la revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los precedentes preceptos legales y los de general aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Romualdo contra la sentencia de 2/5/16 del Juzgado de lo Social nº 1 de Huelva recaída en autos 1195/2014 sobre despido promovidos por el Sr.

Romualdo contra Ence Energía y Celulosa SA, revocamos dicha sentencia y condenamos a la demandada a que abone al actor la suma de 13105,06 €.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander oficina urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital Avda. de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 4.052 0000 65 0903 17, tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600€, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta a favor de esta Sala, en el Banco de Santander, Oficina urbana Jardines de Murillo, en Sevilla, en la Cuenta-Expediente n0 4052-0000-35-0903-17 especificando en el documento resguardo de ingreso, campo concepto, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.