Sentencia Social Nº 177/2013, Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2013 de 05 de Marzo de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA nº 000177/2013

En Santander, a 5 de marzo de 2013.

PRESIDENTE

Ilmo. Sr. D. Rubén López Tamés Iglesias

MAGISTRADAS

Ilma. Sra. Dª. Mercedes Sancha Saiz

Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García (PONENTE)

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY,la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Teabla, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, bajo el número de procedimiento 539/2012 ha sido nombrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Jesús Fernández García quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- Que según consta en autos se presentó demanda por Don Olegario , sobre TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES, siendo demandados Teabla Comunicaciones S.L., y Mº Fiscal, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 31 de Octubre de 2012 , en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO .- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

.

1º.-El actor, Olegario , ha venido prestando sus servicios profesionales para la empresa demandada, TEABLA COMUNICACIONES,S.L, con antigüedad desde el 28 de marzo de 2005, ostentando la categoría profesional de Comercial, y percibiendo un salario fijo mensual sin prorrata de pagas extras de 1.225,29 euros.

2º.-TEABLA COMUNICACIONES,S.L, es una empresa dedicada a la compra, venta, importación y exportación de productos y servicios de telecomunicaciones, informática y electrónica.

3º.-El demandante disfrutó del permiso por paternidad del 4 al 16 de abril de 2012, y a partir del día 17 de abril y hasta el 25 de junio de 2012 disfrutó de parte de la baja maternal en su condición de progenitor de Santos nacido el NUM000 de 2012.

4º.-Con anterioridad al inicio de este permiso el actor realizaba funciones de comercial 'fidelizador', para lo cual tenía asignado un 'Código de Fuerza de Ventas' que proporciona el cliente Telefónica y que le permite atender una determinada cartera de clientes fijados por Telefónica y realizar operaciones con éstos.

5º.-Además de las retribuciones mensuales fijas, el actor venía percibiendo una retribución variable en función del cumplimiento de objetivos fijados para la atención, mantenimiento y fidelización de la cartera de clientes asociados al 'Código Fuerza de Ventas'.

6º.-Cuando se reincorpora del permiso paternal el día 26 de junio de 2012 el actor ya no tiene asignado un Código Fuerza de Ventas', y pasa a realizar labores propias de un comercial 'captador' cuyos objetivos a cumplir para percibir las retribuciones variables son distintos a los fijados por la empresa para el comercial 'fidelizador'.

Al Comercial Captador una empresa de telemarketing contratada por al demandada le puede proporcionar 'señalizaciones', es decir clientes a los que dirigirse para ofertar los productos de telefonía.

7º.-En el año 2011 el actor percibió un total de 6.152,85 euros en concepto de retribución variable.

De enero a abril de 2012 percibió por este concepto la cantidad de 2.117,3 euros.

En el mes de junio percibió 217,80 euros.

A partir de julio 2012 no ha percibido retribución mensual variable .

8º.-En el centro de trabajo que la empresa demandada tiene en Cantabria prestan servicios cuatro trabajadores desarrollando funciones de comercial.

La empresa Telefónica asigna a partir del mes de marzo de 2012 al centro de trabajo de Cantabria únicamente tres Códigos Fuerza de Ventas. Con anterioridad el centro de trabajo de Cantabria no tenía asignados por Telefónica 'Códigos de Fuerza de Ventas'.

El inicio del permiso de paternidad y del descanso por paternidad del actor coincide con la reincorporación, tras su baja maternal, de la trabajadora Otilia , también comercial. La empresa le asigna entonces a esta trabajadora el Código Fuerza de Ventas y se lo mantiene cuando el 25 de junio de 2012 se reincorpora el actor.

TERCERO .- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación por la parte demandada, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

Fundamentos

ÚNICO .- La sentencia de instancia, estima la demanda de tutela de derechos fundamentales, y declara la nulidad de la decisión empresarial por vulneración del derecho del actor a no ser discriminado, por haber disfrutado permiso de paternidad y baja paternal, condenando a la demandada a reponer al trabajador, en la utilización del 'código fuerza de ventas' y lo que ello implica, que tenía asignado con anterioridad al 4 de abril de 2012, y que le permitía realizar funciones de comercial fidelizador. Condenando a la demandada a que sea repuesto en las condiciones anteriores a producirse la lesión del derecho fundamental, por el procedimiento especial de tutela, por no considerar justificado en causa objetiva y razonable, la actuación empresarial. Partiendo del hecho de que la alteración de los medios o instrumentos de trabajo, entra dentro de la esfera del 'ius variandi' empresarial, porque no constituye una alteración relevante de las condiciones del trabajador, que sigue realizando funciones propias de su categoría como comercial. Pero, coincidiendo su permiso y baja por paternidad, con la reincorporación de otra trabajadora que había disfrutado baja por maternidad, así como, que la empresa Telefónica, había asignado en marzo de 2012, tres códigos 'de fuerza de ventas', por lo que se asignó durante su baja a esta trabajadora dicho código, a la reincorporación del actor. La demanda no justifica causa objetiva que motive la retirada de dicho código al actor.

Siendo la argumentación de la empresa en el juicio oral, que durante los meses anteriores a la baja, era el comercial que menos objetivos había conseguido, y que además, la demandada iba a acometer una reestructuración en el centro de trabajo de Cantabria. Sin embargo, el magistrado de instancia estima que la demandada no concreta dicha causa, y no da por probada su existencia. Y, si telefónica asigna tres códigos 'de fuerza de ventas' en marzo, porque antes no los tenía, y la demandada asigna uno de ellos al actor, antes de su permiso y baja por paternidad, estima que decae la oposición de la empresa de que meses antes de esta situación, era el que menos objetivos cumplía. Declarando probado, que efectivamente, los empleados de la demandada en el centro de Cantabria, son cuatro. Teniendo por acreditado, además de las retribuciones mensuales fijas, el actor venía percibiendo una retribución variable en función del cumplimento de objetivos fijados para la atención, mantenimiento y fidelización de la cartera de clientes asociados al citado código 'de fuerza de ventas'. Pasando a realizar, el 26 de junio de 2012, tras la reincorporación después de su baja, labores propias de comercial captador, cuyos objetivos a cumplir, para percibir las retribución variables son distintas a los fijadas para un comercial fidelizador. Que, en el año 2011, supusieron que el actor percibió 6.152,85 €, en concepto de retribución variable. De enero a abril de 2012, percibió, 2.117,3 €. Y, desde su reincorporación, en junio de 2012, 217,80 €; y, desde julio, ninguna cantidad.

La representación letrada de la empresa demandada recurre esta decisión solicitando, con adecuado amparo procesal en el apartado a) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad de actuaciones, para que se repongan al momento en que se encontraban cuando se producen infracciones de normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión. Con pretendida vulneración de lo establecido en los artículos 238 y 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , artículo 24 y 14 de la Constitución española , e infracción de doctrina jurisprudencial que refiere, contenida en las SSTS de fecha 25-4-2012 y 11-6-1994 . Puesto que, la decisión de la instancia, no solo afecta al actor, sino a los tres compañeros de trabajo del actor, estima que debieron ser llamados al proceso al ostentar un interés legítimo. Cuestión que -afirma-, incluso, debió ser advertida de oficio, en el momento de interposición de la demanda. Como deduce del ordinal fáctico octavo de la recurrida. Con manifiesta colisión entre el derecho del actor a disponer del cuestionado código 'de fuerza de ventas'. De lo que deduce la existencia de litisconsorcio pasivo necesario, para todos ellos. Dada la naturaleza de la relación jurídico-material, que constituye el fondo del litigio, que lleva a que esta resolución pueda afectar, sin haber sido oídos, a personas que han quedado fuera del mismo.

Con carácter previo a la resolución de la cuestión suscitada en la demanda, pero directamente relacionada con ella, deben analizarse el cauce procesal seguido, el de tutela de derechos fundamentales de los art. 177 a 184 de la Ley de Jurisdicción Social, dado que la recurrida afirma que no estamos ante modificación substancial de condiciones de trabajo. Lo que, sin embargo, no se corresponde al relato de la instancia.

En atención a los términos en que se plantea la demanda, y las circunstancias fácticas de las que depende la reclamación, la sala comparte la decisión de la instancia, sobre la inexistencia de modificación funcional en la decisión atacada, pues, de conformidad con el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores , antes y después, del permiso y baja paternal, el demandante, era y es, comercial. Pero, siendo la calificación de fidelizador o captador, objeto del litigio, circunstancias de las que depende la retribución variable que venía percibiendo y la percibida tras su reincorporación, posibles en el 'ius variandi' empresarial, al no suponer modificación de categoría profesional. Ahora bien, en el núm. 4 del art. 39 con relación al núm. 1 del artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores , se establece que serán substanciales las modificaciones del contrato de trabajo, el cambio de funciones distintas de las pactadas no incluido en los supuestos previstos en este artículo (el 39 del ET), y requerirá el acuerdo de las partes o, en su defecto, el sometimiento a las reglas previstas para las modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo o a las que a tal fin se hubieran establecido en convenio colectivo.

Y, en el citado art. 41.1.d) del ET , dispone que son tales, entre otras, en lo que aquí interesa, las modificaciones del sistema de remuneración y cuantía salarial. Y, dado el relato fáctico, en que el actor, siguiendo como comercial, pero desde su reincorporación, con funciones de captador, la modificación es tal, que desde una mínima retribución variable, de algo más de 200 € y posteriormente, ninguna; cuando, con anterioridad percibió más de 6.000 € en el año 2011 y superando los 2.000 €, en los cuatro primeros meses, de 2012. Supone, su inclusión en tal apartado, pasando a ser su sistema retributivo, sin productividad variable, o reducida a un mínimo, irrelevante en su cuantía económica mensual, que venía percibiendo, con regularidad.

En tal sentido, el artículo 184 de la LJS, declara que, no obstante, lo dispuesto en los artículos anteriores, entre otros procedimientos específicos, las demandas por modificaciones sustanciales de condiciones de trabajo se tramitarán, inexcusablemente, con arreglo a la modalidad procesal correspondiente a ellas. Dando carácter preferente a dichos procesos y acumulando en ellos, según lo dispuesto en el apartado 2 del art. 26, las pretensiones de tutela de derechos fundamentales y libertades públicas con las propias de la modalidad procesal respectiva.

En este supuesto, considerando la sala que se está ante una modificación de condiciones de trabajo substancial, por afectar al sistema retributivo del actor, de forma relevante en el importe de su salario mensual. El artículo 138.3 de la LJS, dispone que: Cuando el objeto del debate verse sobre preferencias atribuidas a determinados trabajadores, éstos también deberán ser demandados.

En la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia invocada por la parte recurrente, del Tribunal Supremo, Sala Social, de fecha 25-4-2012 (rec. 140/2011 , EDJ 2012/89430), se declara que: 'Cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados, como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa'. Lo que implica la necesidad de llamar al proceso a cuantos puedan resultar afectados en sus derechos e intereses por la resolución que se dicte, bien porque tal llamamiento venga impuesto por mandato legal, bien porque, dada su relación con el objeto de controversia, sean titulares de la relación jurídico-material controvertida; se trata, en definitiva, de evitar la indefensión a que se refiere el artículo 24.1 de la Constitución si el interesado llegara a verse afectado por la resolución judicial dictada en un litigio al que no fue llamado. Precisamente la garantía constitucional aludida apunta la posibilidad de la apreciación de oficio del litisconsorcio, al proclamar que 'ello exige que el juzgador la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 b) -vigente art. 81.1 de la LJS-; y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá, en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal, es una cuestión que por afectar al orden público, queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al juzgador a preservar el principio de contradicción y derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte'.

Como recuerda la STS (Sala 1ª), en sentencia de fecha 24 de marzo de 2003 (rec. 790/1998 , EDJ 2003/6521), y las en ella referidas: '...la doctrina del litisconsorcio pasivo necesario exige llamar al juicio a todas las personas que, en virtud de disposición legal o por razón de la inescindibilidad de la relación jurídica material, puedan estar interesadas directamente o puedan resultar afectadas en la misma medida por la solución que se dicte en el proceso, por lo que se trata de una exigencia de naturaleza procesal con fundamento en la necesidad de dar cumplimiento al principio de audiencia evitando la indefensión, al tiempo que se robustece la eficacia del proceso mediante la exclusión de resultados procesales prácticamente inútiles por no poder hacerse efectivos contra los que no fueron llamados a juicio y se impiden sentencias contradictorias no solo por diferentes sino además por incompatibles'.

Por ello, la jurisprudencia exige, para su apreciación, que entre los litisconsortes exista un nexo común o, lo que es lo mismo, una comunidad de riesgo procesal', nacida de vinculaciones subjetivas resultantes de los derechos deducidos en juicio, de modo que pueda preverse que todos ellos quedarán afectados por la resolución, de manera directa y no meramente refleja ( STS, Sala 1ª, de 7 de septiembre de 2006 -rec. 4442/1999 - EDJ 2006/275343).

Apreciando pues, con los anteriores razonamientos, que no está correctamente constituida la relación jurídico-procesal, se estima la excepción de falta de litisconsorcio pasivo necesario, opuesta. Y, sin entrar a conocer del resto de las cuestiones planteadas por la empresa, se declarara la nulidad de lo actuado a partir del momento de la presentación de la demanda a fin de que por la parte actora se proceda a codemandar a los otros tres empelados, directamente vinculados, a los hechos debatidos. En los que, existiendo desde marzo de 2012, tres códigos 'de fuerza de ventas', uno de los que reclama el actor; se verán afectados al reducirse a dos, de ser adjudicado uno al demandante. Con las mismas consecuencias retributivas, en la productividad variable, que el actor denuncia. Relevantes por su importe. Para que la relación procesal quede válidamente constituida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por TABLA DE COMUNICACIONES S.L., declarando la nulidad de actuaciones desde la admisión a trámite de la demanda, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Dos de Santander, con fecha 31 de octubre de 2012 , en el presente proceso iniciado en virtud de demanda interpuesta por D. Olegario , y disponemos su devolución al Juzgado de instancia a fin de que se instancia, en la que se solicite la subsanación de demanda, en el plazo de cuatro días, para su ampliación a los tres empleados que componen la plantilla de su centro de trabajo que como el actor, pudieran tener interés en la litis.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de la Comunidad autónoma, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma, recurso de casación para la unificación de doctrina, regulado en los artículos 218 y siguientes de la Ley 36/2011, de 10 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que podrá prepararse ante esta la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria, dentro de los diez días hábiles desde su notificación. Si recurriere en casación el demandado recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de la Sala de este Tribunal Superior al tiempo de la preparación del recurso, la consignación de un depósito de 600 Euros en la cuenta nº3874/0000/66/0011/13, abierta en la entidad de crédito BANESTO, Código identidad 0030, Código oficina 7001. Igualmente, deberá consignar en la misma cuenta citada, otro depósito por la cantidad total importe de la condena.

Devuélvanse, una vez firme la Sentencia, los autos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, y déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra Sentencia la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en día de su fecha, por el Ilmo/a. Sr/a. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.