Sentencia Social Nº 177/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 811/2014 de 16 de Marzo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.00.4-2013/0036602

Procedimiento Recurso de Suplicación 811/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid 702/2013

Materia: Despido

J.S.

Sentencia número: 177/2015

Ilmos. Sres:

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. LUIS GASCÓN VERA

En Madrid, a dieciséis de marzo de dos mil quince, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 811/2014, formalizado por la Sra. Letrado Dª Elisa Pastor Diez en nombre y representación de Dª Bernarda , contra la sentencia de fecha tres de julio de dos mil catorce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid , en sus autos número 702/2013, seguidos a instancia de la parte recurrente frente a RAMIRO JAQUETE S.A. y MINISTERIO FISCAL, sobre Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. LUIS GASCÓN VERA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- La actora Dª Bernarda ha venido prestando servicios para la demandada, Ramiro Jaquete SA, desde el día 1 de julio de 2011, con la categoría de recepcionista y percibiendo un salario bruto mensual de 593,53 € con inclusión de la parte proporcional de las pagas extras.

La actora tenía un contrato a tiempo parcial de 16 h. a la semana a desempeñar en fines de semana y festivos en la recepción de la Residencia Militar El Alcazar.

SEGUNDO.- El día 23 de mayo de 2013, fue despedida mediante burofax remitido a su domicilio, por razones económicas, productivas y organizativas. Dicho día le trasfirieron a su cuenta la suma de 926,10 € en concepto de indemnización, más 178 € en concepto de omisión de plazo de preaviso. El burofax fue recibido por la actora el 13 de junio de 2013 en la oficina de correos donde había sido devuelto, tras dejar aviso.

TERCERO.- La empresa demandada presentó en 2011 un resultado antes de impuestos (EBITDA) de - 4.345.670 y en 2012 de - 8.106.040 €.

CUARTO.- Por Resolución de 23 de octubre de 2012 de la Subdirección General de Servicios Económicos y Pagadurías del Ministerio de Defensa se minoró el presupuesto de la residencia militar en un 21 %.

Desde esa fecha, la atención a la recepción de la residencia, que con anterioridad era atendida por dos personas en turnos de mañana tarde y noche y también dos personas los festivos, pasó a ser atendida por una sola persona en cada turno.

La demandada en abril y junio de 2013 despidió a otros tres trabajadores por causas objetivas.

En abril de 2014 llegó a un acuerdo con siete trabajadores para suspender su contrato de trabajo entre el 1 de mayo y el 30 de junio de 2014.

La demandada presta servicios fundamentalmente para el Ministerio de Defensa y atiende también los servicios de recepción de la Residencia Militar El Quijote.

QUINTO.- El 3 de enero de 2013, el director de la residencia solicitó a la demandada que le cambiara a la actora, debido a que desde que trabaja sola, desde octubre de 2012 se hacen evidentes los fallos continuados en su trabajo, como errores en las facturas, cobrar de más o de menos, no comprobar descuadres, etc. Añadía, que dichos errores complicaban las funciones de la persona que le sucedía en el turno, que perdía el tiempo solucionando dichos fallos. La comunicación consta en el documento 19 de la demandada y ha sido corroborada por la testifical.

SEXTO.- El 18 de diciembre de 2012, la actora causó baja por enfermedad común, situación en la que permaneció hasta el 29 de abril de 2013.

La actora, el 22 de enero de 2013 presentó denuncia contra la demandada ante la Inspección de Trabajo, que consta en los dos ramos de prueba y se da por reproducida. El resultado fue la diligencia de constancia efectuada por la Inspección de Trabajo el día 12 de febrero de 2013, sin consecuencias para la empresa.

El 30 de enero de 2013, la actora presentó papeleta de conciliación en reclamación de diferencias por horas extras por un importe de 5.560,91. El 14 de febrero se realizó acto de conciliación sin avenencia. El 26 de febrero de 2013, presentó demanda, en la que variando la papeleta añadió diferencias por navidad, días festivos y vacaciones pendientes de disfrutar por un importe total de 8.698,66 €.

El 23 de abril de 2014, se celebró ante el Jdo. de lo Social nº 31 acto de conciliación, alcanzando un acuerdo por el que la empresa le abono 3.500 €, que fueron ingresados el día 25 de abril en su cuenta bancaria.

El 29 de abril de 2013, día en que los servicios públicos de salud cursaron el alta de la actora, esta remitió comunicación a la empresa indicando que solicitaba reducción de jornada por atención de su hijo. El 6 de mayo la empresa le respondió aludiendo a que no les constaba que tuviera un hijo menor de 8 años, que sus hijos tenían 19 y 20 años y que siendo difícil su reincorporación en un cliente que ya había manifestado que no la quería, con dicho horario, se le exoneraba de prestar servicios.

SÉPTIMO.- En sustitución de la actora, durante su baja por IT se contrató a otra recepcionista que continúa en la actualidad.

OCTAVO.- Se ha agotado la vía administrativa,'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Desestimando la demanda de Dª Bernarda debo declarar y declaro procedente el despido efectuado absolviendo a Ramiro Jaquete SA de cuantas peticiones se deducían en su contra.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 04/11/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha desestimado la demanda de despido por causas objetivas rectora de autos, en la que se solicitaba su declaración de nulidad, absolviendo a la empresa demandada de cuantos pedimentos han sido deducidos en su contra.

Disconforme con el sentido del fallo se alza la representación letrada de la parte demandante interponiendo recurso de suplicación que articula en dos motivos, ambos desarrollados con correcto encaje adjetivo, dedicando el primero de los formulados a la revisión fáctica de la sentencia, siendo el segundo de censura jurídica.

El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-Así interesa la parte recurrente en el primero de los motivos indicados la modificación del relato judicial de los hechos atinente a los ordenados como segundo, cuarto, quinto, sexto y séptimo, ninguna de las cuales, ya anticipamos, pueden ser atendidas.

De inicio, como fundamento del rechazo indicado, debe reseñarse, glosando constante doctrina de suplicación, que para que pueda apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba han de concurrir los siguientes requisitos: 1) que se señale con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico, lo que excluye que en este ámbito procesal pueda combatirse cuanto se pueda razonar en la fundamentación jurídica de la resolución; 2) se ofrezca un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, ya completándolos; 3) se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del Juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; 4) que esos documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables; y 5) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

Y ocurre que en la modificación postulada respecto del hecho probado segundo, el que se insta la supresión del inciso 'tras dejar aviso', por entender que no ha quedado acreditado tal extremo, el fracaso deviene por la consideración de que no resulta asumible la supresión de un aseveración fáctica por entenderlo huérfano de prueba, en cuanto que tal aspiración exige, para su apreciación, la necesidad de examinarla toda, incluyendo los elementos de convicción formados en la propia inmediatividad del Juicio Oral, lo que no es posible dado los estrechos contornos en los que se desarrolla este trámite de recurso. Por lo que la alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación dadas las amplias facultades que el art. 97.2 de la LPL otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción - Sentencias de esta Sala de 19 May. 1998 ; 22 Abr . Y 19 Oct. 1999 ; 29 Feb ., 21 y 28 Mar . y 23 Oct. 2000 ; 20 Dic. 2001 y 9 Jul ., 29 Oct . Y 5 Dic. 2002 , y 13 Mar. 2001 entre otras. Sin que por otro lado el documento que sirve de soporte a la propuesta, a saber, la reclamación obrante en autos al folio 85, adquiera virtualidad a los efectos pretendidos por el recurrente, al tratarse de una declaración de la propia parte actora.

Al hecho probado cuarto la pretensión revisora debe claudicar en cuanto que del documento aportado en su sustento -folios 293 y 310- no se deduce de manera directa y patente la realidad de lo afirmado, en especial en lo tocante a la afirmación de que el resto de los trabajadores afectados por la medida extintiva estaban adscritos a otros centros de trabajo distintos de aquel en que la demandante prestaba sus servicios profesionales. Manifestación que además es valorativa y, en consecuencia, en la misma medida, inatendible.

En relación al hecho probado quinto la petición decae en la medida que el texto postulado, en lo referente al contenido de la carta que el Director de la Residencia Alcázar dirigió a la demandada, resulta innecesario por reiterativo, al haberse hecho mención de la misma en el propio hecho probado combatido, por lo que su tenor se debe tener por reproducido en esta sede de suplicación sin necesidad de su incorporación expresa al iter histórico de la sentencia. Mientras que la parte en donde se remite a la prueba testifical debe claudicar por cuanto, como es sabido, no es factible la alteración del relato judicial basado en prueba testifical o de interrogatorio de parte, por mor del principio de inmediación que los preside.

La suerte adversa en cuanto al hecho probado sexto tiene su causa en la ausencia de sustento documental en el que apoyarse la sustitución.

Debiendo finalmente decaer la modificación del hecho probado séptimo por estar basado en prueba de interrogatorio.

TERCERO.-Ya en sede de derecho aplicado denuncia la parte recurrente en el segundo de los motivos, primeramente y sin mayor argumentación, infracción del artículo 37.5 del ET , para seguidamente, con cita de la sentencia del TC 19/1993 de 18 de enero y sentencia del TS de 16 de mayo de 2013 , hacer hincapié en la vulneración de la garantía de indemnidad en que a su juicio ha incurrido la resolución de instancia, al entender que su despido se ha producido como consecuencia de las denuncias y demandas presentadas por la actora contra la empresa. Finalizando su edificio argumental haciendo alusión a la falta de conexión funcional e instrumental entre la causa del despido y la decisión extintiva adoptada.

Pues bien, atendiendo al orden expositivo del motivo, se debe comenzar indicando que no es estimable, para alterar el sentido del fallo, la denuncia que se hace del artículo 37.5 del ET , habida cuenta que el precepto que, en su caso, podría haberse transgredido con la decisión de instancia era el artículo 53.4 del ET en relación con el 37.5 del mismo texto legal , pero no este último de manera singular. Pero es que además resulta defectuoso limitarse en su alegato a señalar un precepto normativo sin un adecuado sustento dialectico en el que fundarse tal denuncia, no siendo admisible que sea esta instancia la que termine definiendo el recurso, completando sus omisiones y corrigiendo sus deficiencias, pues su formulación es tarea sola y exclusiva de la parte disconforme, y sobre ella ha de versar la impugnación. pues una solución distinta equivaldría a atribuir al Tribunal 'ad quem' la redacción 'ex oficio' del recurso o su impugnación lo que pugna con el principio dispositivo o de justicia rogada y su consecuencia no podría ser otra que la lesión del principio de tutela judicial efectiva ( art. 24 Constitución ) que ha de otorgar, por igual, el Tribunal 'ad quem' a los litigantes sea cual sea su posición (actora o demandada) en el pleito, como ya predicaba la doctrina judicial desde antiguo (STCT 25-10-79, 24-7-87 y 20-9-80).

Sentado lo anterior procede ahora abordar la censura que en el motivo se hace a propósito de la garantía de indemnidad invocada. Y sobre este particular debemos recordar, de conformidad con la doctrina asentada por el Tribunal Constitucional, por todas sentencia de 20 de octubre de 2008 , y las que en ella se citan, que 'En el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos ( SSTC 14/1993, de 18 de enero, F. 2 ; 38/2005, de 28 de febrero, F. 3 ; y 138/2006, de 8 de mayo , F. 5), de donde se sigue la consecuencia de que una actuación empresarial motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido, debe ser calificada como discriminatoria y radicalmente nula por contraria a ese mismo derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar individualmente las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) del Estatuto de los Trabajadores ].'

Añadiéndose que 'Tratándose de la tutela frente a actos lesivos de derechos fundamentales, hemos subrayado de forma reiterada la importancia que en relación con la misma tiene la regla de la distribución de la carga de la prueba. Con objeto de precisar con nitidez los criterios aplicables en materia probatoria cuando están en juego posibles vulneraciones de derechos fundamentales en el ámbito de las relaciones laborales resulta oportuno remitirse a lo señalado en nuestra STC 87/2004, de 10 de mayo (F. 2). Decíamos allí, sistematizando y resumiendo nuestra reiterada doctrina anterior, que la necesidad de garantizar que los derechos fundamentales del trabajador no sean desconocidos por el empresario bajo la cobertura formal del ejercicio por parte de éste de los derechos y facultades reconocidos por las normas laborales para organizar las prestaciones de trabajo, pasa por considerar la especial dificultad que en no pocas ocasiones ofrece la operación de desvelar en los procedimientos judiciales correspondientes la lesión constitucional, encubierta tras la legalidad sólo aparente del acto empresarial. Una necesidad tanto más fuerte cuanto mayor es el margen de discrecionalidad con que operan en el contrato de trabajo las facultades organizativas y disciplinarias del empleador. Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL ).

La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre , FF. 2 y 3), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , F. 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, F. 5 , y 85/1995, de 6 de junio , F. 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , F. 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre, F. 3 , y 136/1996, de 23 de julio , F. 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre, F. 4 ; 136/1996, de 23 de julio , F. 4)'. Todo ello en el entendimiento, claro está, de que la garantía de indemnidad, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional abarca no sólo a las actuaciones judiciales propiamente dichas sino a los 'actos previos o preparatorios' al ejercicio de las acciones judicial.

Y ocurre que en el caso de autos, partiéndose, como no podía ser de otro modo, de la secuencia judicial de los acontecimientos acaecidos entre las partes litigantes, conforme a la cual la actora con fecha de 30 de enero de 2013 presentó papeleta de conciliación contra la empresa demandada en reclamación de las diferencias por horas extras por importe de 5.560,91 euros, celebrándose el acto de conciliación el 14 de febrero sin avenencia, a lo que le siguió la correspondiente demanda formulada el 26 de febrero elevando en esta la cuantía reclamada a 8.698,66 euros, alcanzándose finalmente el 23 de abril conciliación en sede judicial por un montante debido de 3.500 euros, y estándose igualmente al hilo argumental desplegado en la sentencia de instancia, en la medida que este ha quedado incólume por incombatido, de la existencia de prueba indiciaria suficiente para invertir la carga de la prueba en los términos aludidos, de tal modo que se hace preciso, en aplicación de la doctrina transcrita, que por parte de la empresa se desvirtúe la presunción trasgresora del derecho fundamental acreditando que la decisión extintiva obedece a causas reales que justifiquen objetiva, razonable y proporcionadamente que dicha actuación responde a motivos reales absolutamente extraños a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, lo que en el caso concreto en estudio se concreta en el hecho de que se justifique la procedencia del despido por alguno de los motivos a que hace méritos el artículo 52.c del ET en relación con el artículo 51.1 del mismo texto, esta Sección de Sala debe mantener una conclusión jurídica discordante con la ofrecida en la instancia, al no participar del juicio de adecuación a derecho del despido por causas económicas y organizativas apreciado por la Magistrada 'a quo'. En efecto, entendemos que si bien ha resultado probado la situación económica negativa de la empresa pasando de un resultado antes de impuestos en 2011 de -4.345.670 euros a otro en 2012 de -8.106.040 euros (hecho probado tercero), habiéndose acordado por resolución de 23 de octubre de 2012 de la Subdirección General de Servicios Económicos y Pagadurías del Ministerio de Defensa la minoración del presupuesto de la residencia militar en la que desempeñaba sus servicios la actora en un 21%, y de ello la necesidad de una reestructuración orgánica, lo que justificó que desde esta fecha la atención de la recepción de la residencia -puesto que ocupaba la demandante- que con anterioridad era atendida por dos personas en turnos de mañana, tarde, noche y festivos pasó a ser atendida por una sola persona en cada turno (hecho probado cuarto), habiéndose quedado por este motivo la trabajadora accionante sola en su turno desde aquella data (hecho probado quinto), la decisión adoptada por la empresa de despedir a la demandante con efectos de 23 de mayo de 2013, no obstante lo anterior, debe declararse contraria a derecho al no superar tal medida el juicio de razonabilidad exigible entre la causa acreditada y la medida acordada.

Para explicar nuestra postura se impone recordar que si bien en los últimos años se ha producido una progresiva flexibilización o aminoración de la exigencia relativa a la conexión instrumental o finalidad del despido basado en causas objetivas, para llegar al momento actual en el que con el RD-ley 3/2012 y ley 3/12 se ha eliminado formalmente toda referencia a lo que anteriormente se venía denominando conexión de funcionalidad o instrumentalidad, lo cierto es que como tiene declarado nuestro Alto Tribunal en sentencia de 27-enero-2014 (rco. 100/2013 ), recordada también en la STS/IV de 26-marzo-2014 (rco. 158/2013 ), ' aunque a la Sala no le correspondan juicios de «oportunidad» que indudablemente pertenecen ahora -lo mismo que antes de la reforma- a la gestión empresarial, sin embargo la remisión que el precepto legal hace a las acciones judiciales y la obligada tutela que ello comporta [ art. 24.1 CE ], determinan que el acceso a la jurisdicción no pueda sino entenderse en el sentido de que a los órganos jurisdiccionales les compete no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la modificación acordada; aparte, por supuesto, de que el Tribunal pueda apreciar -si concurriese- la posible vulneración de derechos fundamentales.

Razonabilidad que no ha de entenderse en el sentido de exigir que la medida adoptada sea la óptima para conseguir el objetivo perseguido con ella [lo que es privativo de la dirección empresarial, como ya hemos dicho], sino en el de que también se adecue idóneamente al mismo [juicio de idoneidad]...

La cuestión radica entonces -en el presente caso-, en determinar si la medida en concreto acordada por la empresa se justifica también en términos del juicio de razonable idoneidad que a este Tribunal corresponde, y que por lo mismo ha de rechazar -por contraria a Derecho- la modificación que no ofrezca adecuada racionalidad, tanto por inadecuación a los fines -legales- que se pretenden conseguir, cuanto por inalcanzable [reproche que en concreto hace la parte recurrente], o por patente desproporción entre el objetivo que se persigue y los sacrificios que para los trabajadores comporta.

La cuestión no ofrece una clara salida, por cuanto que -como más arriba se ha indicado- no corresponde a los Tribunales fijar la medida «idónea» de la modificación ni censurar su «oportunidad» en términos de gestión empresarial, pero tampoco podemos hacer dejación de nuestro obligado deber de enjuiciar la racional adecuación ....

En consecuencia, corresponde al órgano jurisdiccional comprobar si las causas además de reales tienen entidad suficiente como para justificar la decisión extintiva y, además, si la medida es plausible o razonable en términos de gestión empresarial, es decir, si se ajusta o no a los estándares de diligencia de un buen comerciante al igual que se venía sosteniendo antes de la reforma de 2012. Compete a los órganos jurisdiccionales no sólo emitir un juicio de legalidad en torno a la existencia de la causa alegada, sino también de razonable adecuación entre la causa acreditada y la medida acordada.'

Y en el caso de que tratamos, como ya ha quedado indicado, si bien resulta innegable la existencia en la empresa demandada de una situación de pérdidas, lo que constituye, en abstracto, causa legal que pudiese justificar la medida extintiva impugnada, dado que el puesto de trabajo de recepcionista, que desde octubre, insistimos, prestaba en solitario en su turno, y que no consta se haya amortizado, fue ocupado en sustitución de la demandante durante su baja de IT -lo que aconteció entre el 18 de diciembre de 2012 y el 29 de abril de 2013- por otra trabajadora, la cual, según reza el hecho probado séptimo, 'continúa en la actualidad, sin desconocer que conforme tiene declarado la doctrina jurisprudencial se pueden producir extinciones sin necesidad de llevar a cabo una amortización del puesto de trabajo más que en el sentido orgánico, es decir, aunque permanezca la necesidad de realizar las funciones que correspondían al puesto suprimido, pudiendo ser estas asumidas por otros trabajadores, la medida que se combate en este litis, resulta contraria al juicio de razonabilidad a que se ha venido haciendo referencia en este estudio. Conclusión que además resulta acorde con la doctrina del TS de 29 de noviembre de 2010 (rcud. 3876/2009 ), dictada por el Pleno, que en relación con las causas organizativas o de producción, negó efecto extintivo por falta de razonabilidad de la medida en supuestos en los que por parte de la empresa se cubrieron a la vez otros puestos vacantes o se llevaron a cabo la creación de otros nuevos.

En su consecuencia, no estimándose la procedencia del despido y en aplicación de lo prevenido en los artículos 53.4 ET y 122.2 de la LRJS , la decisión que se impone es que el despido operado en la actora debe ser merecedor de la calificación de nulidad solicitada en demanda.

En corolario el motivo y con ello el recurso deben ser estimados, lo que, con revocación de la sentencia de instancia, debemos estimar la demanda rectora de autos y declarar la nulidad del despido, con las consecuencias jurídicas a dicha declaración aparejadas.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Bernarda , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Madrid, de fecha tres de julio de dos mil catorce , y con revocación de la misma, estimamos la demanda, por lo que declaramos nulo el despido de la actora, condenando a la empresa demandada a readmitir a la trabajadora en el mismo puesto y condiciones de trabajo anteriores al despido, así como a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta aquella en que se produzca la readmisión, a razón de 19,51 euros diarios. Debiendo la demandante devolver los 926,10 euros entregados por la empresa en concepto de indemnización, más los 178 euros por la omisión del plazo de preaviso, una vez se haya producido su readmisión. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0811-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000081114 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.