Sentencia SOCIAL Nº 1770/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1635/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1635/2019

NIG PV 01.02.4-19/000174

NIG CGPJ01059.34.4-2019/0000174

SENTENCIA N.º: 1770/2019

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 15 de octubre de 2019.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, Presidente en funciones , Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI y D. JOSE FÉLIX LAJO GONZÁLEZ, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 3 de Vitoria de los de VITORIA-GASTEIZ de fecha 6 de junio de 2019, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Marco Antonio frente a OSAKIDETZA-SERVICIO VASCO DE SALUD.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'PRIMERO.-El demandante D. Marco Antonio, ha venido prestando sus servicios en Osakidetza, en régimen de empleo laboral, con antigüedad desde el 1/10/1973 y la categoría profesional de Jefe de Servicio del Hospital Santiago, actualmente OSI Hospital Universitario Araba y un salario bruto mensual de 7.226,03 Euros, con prorrata de pagas extras incluidas.

SEGUNDO.-El Dr. Marco Antonio venía prestando servicios para la Universidad del país Vasco, desde el 1 de octubre de 1973 y, manteniendo dicha relación de empleo, se incorporó como personal laboral en el Hospital de Basurto el 8 de julio de 1977, simultaneando la actividad docente e investigadora con la prestación asistencial para el sistema público de salud. El Dr. Marco Antonio mantuvo un vínculo Laboral con Osakidetza, primero como facultativo especialista en Psiquiatría y, después como Jefe de Servicio en el Hospital de Santiago Apóstol, ahora Hospital Universitario de Araba. Junto con su vínculo laboral, desde 1989 accedió a la UPV primero como Titular y posteriormente, a partir de 2001, como Catedrático de Psiquiatría en la UPV.

TERCERO.-El 24 de Noviembre de 2.008, se firmó en la CC.AA. del País Vasco, el concierto entre U.P.V. Y OSAKIDETZA, siendo publicado tanto en el BOE como en el BOPV, el 9 de enero de 2.009. En virtud de dicho concierto, se ligaron las plazas docentes a las plazas asistenciales de aquellos facultativos que hasta entonces habían venido desarrollando dos plazas diferentes en ambas Instituciones de forma voluntaria. Osakidetza ofreció a estos efectos los Hospitales de BASURTO, CRUCES, DONOSTIA Y TXAGORRITXU, que partir de entonces pasan a denominarse Universitarios.

La Cláusula 5ª del concierto se dedica íntegramente a las plazas vinculadas, estableciéndose en el Anexo II las Plazas Asistenciales de las Instituciones Sanitarias que quedan vinculadas con plazas docentes de la plantilla de cuerpos de Profesorado de la U.P.V., estableciéndose:

1.- En el Anexo II del Concierto se relacionaron todas las plazas asistenciales de las Instituciones Sanitarias que quedaban vinculadas con plazas docentes de la plantilla de los Cuerpos de Profesorado de la UPV y con plazas de profesores contratados doctores. La vinculación tiene un carácter ad personam, y desaparece automáticamente en los supuestos de modificación de la situación jurídica o cese de la relación de empleo que mantiene a su titular con la UPV o la Institución Sanitaria.

3.- La posible promoción universitaria y la asistencial, se regirá por las normativas propias de cada ámbito, teniendo en cuenta en los respectivos procesos de promoción los méritos acreditados en el otro ámbito.

4.-- Todas las plazas incluidas en el Anexo II figurarán en las relaciones de puestos de trabajo de la UPV y en la plantilla estructural de Osakidetza.

5.- Conforme establecen los Reales Decretos 1558/1986, de 28 de junio y 1652/1991, de 11 de octubre, cuando unaplaza adquiera el Carácter de Vinculada dicha plaza se considerará a todos los efectos como un solo puesto de trabajo y supondrá para quien la ocupe el cumplimiento de las funciones docentes, investigadoras y asistenciales, en los términos que se establecen en los mencionados Reales Decretos, o en los que en un futuro se determinen en aplicación de lo dispuesto en la Disposición adicional 7ª de la Ley orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, en una misma jornada de trabajo.

En el Anexo II del Concierto se relacionaron todas las plazas asistenciales de las Instituciones Sanitarias que quedaban vinculadas con plazas docentes de la plantilla de los Cuerpos de Profesorado de la UPV. Únicamente Catedráticos y Profesores Titulares tuvieron capacidad para vincular sus plazas. Los profesores Asociados quedan referenciados a la plaza asistencial, y además no tienen con la UPV contrato laboral fijo, sino temporal, con duración de tres años renovables, a diferencia de las plazas vinculadas que siempre se corresponde con Catedráticos y Titulares, funcionarios con plaza en propiedad. La categoría que les otorga la UPV es superior a la consolidada en OSAKIDETZA. Así, los catedráticos tienen consolidado un N29, mientras que los Jefes de Servicio Sanitarios son un N27.

El apartado 16, relativo a la jubilación, contempla que 'la jubilación del personal que desempeñe una plaza vinculada se realizara de conformidad a lo previsto en la normativa específica de la universidad.'

En relación al régimen económico, la cláusula 10ª, fija que el personal que ocupe plaza vinculada percibirá todas sus retribuciones en una única nómina que será abonada por la U.P.V.

Respecto al régimen de previsión social, se establece que el personal catedrático que desempeña plaza vinculada quedará incluido en el Régimen Especial de Funcionarios Civiles del Estado.

CUARTO.-En el año 2.009, al Dr. Marco Antonio se le dio la opción entre permanecer como hasta entonces, desempeñando dos plazas o, a partir de entonces, entrar en Incompatibilidades y tener que dejar una de ellas, a su elección, permaneciendo a partir de entonces como excedente en una de ellas o, al menos, pasar en una de ellas a un desempeño parcial como profesor asociado, o pasar la plaza vinculada con un concierto a depender de la U.P.V. pero a sumar la totalidad de sus retribuciones en una y otra Institución.

El Dr. Marco Antonio escogió esta opción y apareció reflejado en el Anexo II del señalado Concierto, en el que se contempla la declaración de plaza vinculada para su destino previamente consolidado como Jefe de Servicio, pasando a situarse en excedencia respecto a la plaza de Osakidetza. El Dr. Marco Antonio, en relación a Osakidetza, ha permanecido en situación de excedencia voluntaria por ocupar otra plaza pública desde el año 2009.

QUINTO.-El Vicerrectorado de personal de la UPV, con fecha 2 de mayo de 2.018, la Vicerrectora de Personal Docente e Investigador de la UPV/EHU, emitió Propuesta de Resolución por la que se declaraba el cese del Dr. Marco Antonio por Jubilación Forzosa por edad, con efectos al 31 de agosto del mismo año, ya que de acuerdo con la normativa interna de la UPV se concede esta posibilidad a fin de que termine el año académico.

SEXTO.-Con fecha 23 de mayo, Dr. Marco Antonio solicitó su vuelta a Osakidetza con un destino cuyo contenido profesional fuera compatible con la categoría de Jefe de Servicio. A esta solicitud se le contesta mediante Resolución 1712/2018 del Director Gerente del Hospital Universitario de Araba, de 31 de agosto de 2.018, notificada mediante correo certificado con acuse de recibo del día 6 de septiembre denegándole su pretensión. Frente a esta denegación el demandante interpuso recurso de alzada, transcurridos 7 días hábiles.

SÉPTIMO.-El Dr. Marco Antonio continuó desempeñando su labor asistencial entre el 31 de agosto y el 6 de septiembre.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que estimando la demanda interpuesta por D. Marco Antonio contra OSAKIDETZA, y en consecuencia debo declarar y declaro la NULIDAD el despido efectuado por la empresa realizó en la persona del actor con fecha de efectos 6 de septiembre de 2018 debiendo las partes pasar por esta declaración y en consecuencia condeno OSAKIDETZA a la inmediata readmisión de D. Marco Antonio en las mismas condiciones que regían su relación laboral con anterioridad al 6 de septiembre de 2018 y a abonarle los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que la readmisión tenga lugar a razón de 326,33 €/día, así como a indemnizar al demandante con la cantidad diaria de 73,80 €/día, en concepto de daño moral desde el 6 de septiembre hasta el momento en que se verifique la efectiva readmisión.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario .

Fundamentos

PRIMERO.-El Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria dictó sentencia el 6-6-2019 en la que estimó la demanda interpuesta por el trabajador, relativa a despido, y declaró nulo el cese acontecido por no accederse por el SVS-O a su reincorporación desde la situación de excedencia voluntaria, previa jubilación en la UPV del actor, al cumplir la edad reglamentada. La sentencia de instancia rechaza las excepciones de incompetencia de jurisdicción, falta de litisconsorcio pasivo necesario y caducidad, y, respecto al fondo, indica que el trabajador se encontraba en una situación de excedencia voluntaria, por lo que al solicitar su reingreso, y no admitírsele, siendo que la causa de ello es considerar que accedió por edad a la situación de jubilación, y no concurriendo ésta, es por lo que, por conculcación del art. 14 CE, se considera que ha acontecido un despido nulo, que determina: por un lado, la readmisión; y, de otro, una compensación por conculcación del derecho fundamental.

SEGUNDO.-Frente a la anterior sentencia interpone recurso de suplicación la Administración demandada y a través de nueve motivos, en los dos primeros, por la vía del apdo. b) del art. 193 LRJS, insta la revisión de los hechos probados sexto y séptimo.

Para que concurra una revisión de los hechos es necesario que de la documental que se cite se desprenda de forma directa, patente y sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, aquello que se pide ( TS 27-3-2019, recurso 120/2018); y, de otro lado, que no se incluyan valoraciones jurídica en la revisión que se postula (TS 6-2-2019, recurso 6/18).

Pues bien, partiendo de las anteriores consideraciones ciertamente de los folios que se citan, 126 a 132, se desprende el primer postulado que insta la recurrente, y clarifica la cuestión. Por ello se añade que el recurso de alzada interpuesto por el demandante fue resuelto mediante la resolución 59/2019, de fecha 17-1-2019, por la que se desestimaba el recurso de alzada interpuesto, notificándose esta resolución el 28-1-2019 y presentándose demanda el 21-1-2019.

Hemos suprimido la referencia a que el recurso fue resuelto extemporáneamente por cuanto que es una valoración jurídica.

La segunda revisión carece de relevancia y resulta deducible de la propia sentencia de instancia, y siendo que se dilucida la denegación de la petición de reincorporación, es sobre esta actuación sobre la que versa el pleito.

El tercer motivo, esta vez por la vía del apdo. c) del art. 193 LRJS, al igual que el resto, denuncia la infracción de los arts. 69 y 70 LRJS y 59 ET, así como diversas sentencias que se citan. El basamento de este motivo es que la acción está caducada.

La caducidad es un instrumento de seguridad jurídica que incide directamente respecto a los procedimientos de despido, de tal manera que es, incluso, apreciable de oficio. Ciertamente cuando la Administración es la inductora del error, éste no le puede beneficiar ( TS 21-7-2016, recurso 3327/2014).

Si consideramos los hechos acontecidos veremos que al demandante se le deniega la reincorporación el 6-9-2018, interponiendo recurso de alzada, transcurridos siete días hábiles, en consecuencia el 17-9-2018. No se dicta resolución y el 21-1-2019, antes de que se le notificase la que se había dictado el 17 de enero, resolución 59/2019, se interpone la demanda.

Conforme al art. 122 de la Ley 39/2015, de 9 de octubre, en el mejor de los casos para el demandante, al tiempo en que presenta su demanda había decaído su derecho, pues transcurridos tres meses, el 18 de diciembre de 2018, se reanudaba el plazo de caducidad. Por tanto, al interponerse la demanda posteriormente ésta había caducado. Realmente, la utilización de un trámite inadecuado hubiese determinado el que se considere que existía una reclamación previa, y la misma estaría, entonces, sujeta a los plazos de decaimiento de la misma. Incluso no es necesaria ni la reclamación previa, pero en aras a tutelar el derecho del actor, y en la mejor de las hipótesis para el mismo, eran tres meses de posible decaimiento de la vía administrativa ¿interpuesto su recurso-, y por ello al tiempo en que se interpone la demanda el plazo había transcurrido.

De esta forma se estima el tercer motivo del recurso, y se tiene por caducada la pretensión.

TERCERO.-Como esta Sala no es la última instancia y en aras a la resolución del resto de motivos, indicar que los mismos debían desestimarse, salvo el octavo.

En efecto existe competencia del orden jurisdiccional social porque se trata de una pretensión encuadrable en el art. 9,5 LOPJ, al tratarse de una petición de reincorporación de quien pretende ser contratado laboral desde una situación de excedencia voluntaria, motivada por un acto normativo que ha determinado la coyuntura del actor.

El motivo cuarto debe desestimarse porque la situación de excedencia voluntaria concurre por una previsión de la propia normativa, respecto a la incompatibilidad, y no por la vía del art. 46 ET que pretende el recurrente.

Respecto al motivo sexto indicar que difícilmente es admisible la existencia de un solo puesto funcionarial cuando se le ha reconocido la situación de excedencia voluntaria por la propia demandada, conforme señala el hecho probado cuarto.

La Disposición Adicional 10ª en relación al art. 56 del EBEP que señala la recurrente como denuncia de infracción de la sentencia recurrida debe rechazarse. La causa de ello es que, como venimos señalando reiteradamente y la sentencia de instancia recoge, no acreditándose ninguna medida de las que determinan la posibilidad de acceso a una jubilación forzosa (en el relato fáctico nada sobre ello consta), debe rechazarse, y la peculiaridad del suceso es que el demandante pretende su reincorporación desde una excedencia voluntaria por incompatibilidad; desaparecida la misma el óbice de su reconocimiento inicial ha desaparecido. La edad no es impedimento para mantener la relación laboral, a salvo situaciones de imposibilidad que en nuestro supuesto no constan.

Sí que es admisible el considerar el salario que propugna la recurrente porque es incongruente el señalar, por un lado, que ha desaparecido la actividad que determinaba la incompatibilidad, que era la docencia, y de otro, sin embargo, integrar las retribuciones con esta última partida. De aquí el que se admite el salario regulador de la parte demandada y que consta en la certificación. Desde esta perspectiva y siguiendo el hecho probado primero de la sentencia de instancia el salario mensual que se cifra es el de 7.226,03 euros, que hace un salario día de 237,56 euros.

Es rechazable ¿lo decimos en la hipótesis de analizar la cuestión- el último motivo, y ello porque se apoya en que al no existir derecho del demandante a su reingreso no existe ninguna compensación. No se desvirtúan las consideraciones de la instancia al efecto, y se realiza un alegato de tipo genérico que no refuta la fundamentación que se basa en la conculcación del derecho fundamental.

Por todo lo anterior, y aunque vamos a estimar el recurso respecto a la caducidad, para el resto de cuestiones, salvo el salario, era rechazable el mismo.

En la línea con esta última consideración, y como ya hemos indicado que no somos la última instancia, convendrá destacar que, en realidad, el recurso no cuestiona que dentro del Servicio Vasco de Salud proceda la readmisión del trabajador, pues su hilo argumental revierte siempre sobre la existencia de una única plaza denominada vinculada en la que producida la extinción en la Administración Universitaria automáticamente procede la extinción de la relación en Administración institucional demandada. Este argumento lo hemos rechazado, y, ciertamente, al tiempo en que se extingue la relación se encontraba vigente la Disposición Adicional 10ª del RDL 2/2015, que prohibía cualquier posible extinción del contrato de trabajo por acceso a la edad de jubilación del trabajador en aplicación de normativa alguna. Ello ha variado en la actualidad pero no le vincula a la situación del trabajador.

De todas maneras hemos señalado en anteriores resoluciones (TSJPV 14-2-2012, recurso 127/2012) que el derecho al trabajo tiene un ámbito constitucional y el art. 35 CE lo recoge. Cualquier restricción que se vincule a un convenio colectivo, en su caso, no debe ser aplicada de forma mecánica, sino responder a la realidad de un componente de distribución del trabajo, reparto del mismo, que sea real y efectivo, y que en modo alguno encubra situaciones de amortizaciones de plazas o continuidades en relaciones laborales temporales que se prorrogan en el tiempo sin ninguna voluntariedad de que sean cubiertas las plazas realmente de forma definitiva. Es impensable que de una norma legal pueda nacer una situación de precariedad, por lo que para que la Disposición Adicional 10ª ET pueda ser interpretada como mecanismo de extinción por edad de la relación laboral debe existir una justificación efectiva de su devenir (ya hemos indicado que la reforma de la Disposición Adicional 10ª del ET no vincula a la situación que examinamos).

Por tanto, no es necesario introducirnos en la presente resolución en el debate sobre posibles normativas vinculantes del trabajador, pues la única mención que encontramos en el recurso es referencial respecto a la competencia, pero no vinculada expresamente a la situación del trabajador.

Todo lo anterior determina, como ya hemos indicado, la estimación del recurso sin costas ex art. 235 LRJS.

Vistos: los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima el recurso de suplicación interpuesto frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria de 6-6-2019, procedimiento nº 44/19, por doña Amaya Ortiz Cabezas, Letrada del Gobierno Vasco, que actúa en nombre y representación de Osakidetza-Servicio Vasco de Salud, la que se revoca y con estimación de la excepción de caducidad se absuelve a la recurrente de la pretensión deducida en su contra, sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1635-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1635-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.