Sentencia Social Nº 1771/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2885/2011 de 19 de Junio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1 R.C.sent.nº 2885/11

RECURSO SUPLICACION - 002885/2011

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PEREZ NAVARRO

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. MARIA MONTÉS CEBRIAN

Ilmo/a. Sr/a D/Dª. TERESA PILAR BLANCO PERTEGAZ

En Valencia, a diecinueve de junio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1.771 de 2.012

En el RECURSO SUPLICACION - 002885/2011, interpuesto contra la sentencia de fecha 5 de julio de 2.011 , dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE CASTELLON, en los autos 000659/2009, seguidos sobre CANTIDAD, a instancia de LAND PORCELANICO SL, representado por la letradad Dª Josefina Rodríguez contra Camilo , representado por el letrado D. Francisco Ruiz y en los que es recurrente Camilo , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a Sr/a D/Dª. FRANCISCO JOSÉ PEREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 5 de julio de 2.011 dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la empresa LAND PORCELÁNICO S.L. contra D. Camilo , condeno al demandado al abono de la cantidad de 4.732'52 euros, con desestimación del resto de pedimentos formulados.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:PRIMERO.-El demandado prestó servicios en la empresa actora, dedicada a la industria cerámica y siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Azulejos de la provincia de Castellón, desde el 1 de abril hasta el 22 de octubre de 2008, con un contrato de duración indefinida, con categoría profesional de técnico comercial, grupo 3 del Convenio, y salario mensual, prorrateadas las pagas extras, de 1.862'65 euros (contrato de trabajo, nóminas y hechos no controvertidos).SEGUNDO.-Dicho contrato de trabajo incorporaba un anexo rubricado y suscrito el mismo día en el que se pactaba una cláusula de pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato y cuyo íntegro contenido se da por reproducido al folio 89, pero que sucintamente cabe resumir en que el trabajador se compromete a no trabajar en empresas cuya actividad pudiera suponer competencia para la empresa actora y las que forman grupo con ella, y que se enumeran, considerando que se entiende por empresas de la competencia aquellas que, fundamentalmente, se dedican a la fabricación y/o comercialización de azulejos, pavimentos, revestimientos cerámicos, incluso gres o semigrés, porcelánico (esmaltado o técnico), extrusionado, piezas especiales de decoración y piezas complementarias cerámicas. Como contraprestación la empresa abonará una suma fija de 489 euros al mes y una variable, según los criterios que se especifican, que deberán reflejarse así en la nómina; y en caso de incumplimiento por el trabajador, que quedaría sujeto durante dos años desde la finalización de la relación contractual, deberá devolver lo percibido por este complemento, más el interés del dinero incrementado en 2 puntos, así como una indemnización de 20 días de salario por año de trabajo, con el límite de una anualidad.TERCERO.-La relación laboral se extinguió por baja voluntaria del trabajador y con efectos el 22 de octubre de 2008, siendo contratado por HALCÓN CERÁMICA S.A. en fecha 27 de octubre de 2008 y con la categoría de Jefe de Ventas, grupo 3 (folios 288 y 291 y siguientes).En la relación contractual con la actora el trabajador recibió formación para el desarrollo de su actividad profesional de técnico comercial, recibiendo información sobre los productos y el proceso de fabricación, para poder después explicar a los clientes las características de los productos, así como técnicas comerciales e información sobre los clientes, incluyendo el mercado internacional oriental, algunos países de Sudamérica y Centroamérica, Canadá, Reino Unido, por citar algunos ejemplos (testifical), habiendo intervenido en ferias en el extranjero, al igual que con la empresa HALCÓN CERÁMICA S.A. (folio 228 y testifical).El producto que comercializa Halcón Cerámica S.A. es de gama inferior, en calidad y precio, al propio de la mercantil actora (testifical), si bien 'ambas mercantiles son fabricantes de pavimento y revestimiento cerámico, que inciden sobre el mismo mercado real y potencial' (folio 32).CUARTO.-El salario medio que percibía mensualmente en la empresa actora es el que se ha dicho en el Hecho Primero, mientras que en la empresa HALCÓN CERÁMICA es superior, unos 2.300 euros sin prorratear las pagas extras (folios 291/ss y testifical), no teniendo experiencia previa en el sector de la cerámica cuando empezó la relación laboral con la empresa demandante, mientras que en el segundo de los contratos dicha experiencia se valoró a la hora de fijar la nómina (testifical Sr. Evaristo ).QUINTO.-Por el pacto de no concurrencia con la empresa actora el trabajador ha percibido las cantidades que obran al folio 103, siendo la cantidad abonada en los meses de abril y mayo de 2008 489 euros, en junio 457'21 euros, la parte proporcional de extra de verano 114'30 euros, y en julio, agosto y septiembre 564 euros, mientras que en octubre de 2008 percibió 1.491'01 euros, resultando el total percibido por este concepto de pacto de no competencia fijo y variable (en la última nómina): 4.732'52 euros (nóminas folios 95/ss).SEXTO.-Consta agotada la vía previa.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Camilo , el cual fue impugnado de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.1. El recurso interpuesto, que ha sido impugnado de contrario, se estructura en dos motivos. El primero se formula al amparo del artículo 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral , entonces vigente, para que se modifiquen los hechos probados primero, cuarto y quinto, de los que ofrece esta redacción alternativa: A) 'PRIMERO. El demandado prestó servicios en la empresa actora, dedicada a la industria cerámica y siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Azulejos de la provincia de Castellón, desde el 1 de abril hasta el 22 de octubre de 2008, con un contrato de duración indefinida. En dicho contrato se hizo constar como categoría profesional del trabajador la de técnico comercial, grupo 3 del Convenio, (Contrato de trabajo, nóminas). El trabajador percibió como retribución neta en el mes de abril, mayo y junio la cantidad de 1.200.11 euros, siendo de 1.300,15 euros netos para los meses de julio a octubre. (nóminas folios 95/ss)'. B) 'CUARTO. El salario que percibía mensualmente en la empresa actora es el que se ha dicho en el hecho primero, mientras que en la empresa HALCÓN CERÁMICA es superior, unos 2.300 euros sin prorratear las pagas extras (folios 291/ss y testifical), no teniendo experiencia previa en el sector de la cerámica cuando empezó la relación laboral con la empresa demandante, mientras que en el segundo de los contratos dicha experiencia se valoró a la hora de fijar la nómina (testifical Don. Evaristo )'. C) 'QUINTO. Por el pacto de no concurrencia con la empresa actora el trabajador ha percibido las cantidades que obran al folio 103, siendo la cantidad abonada en los meses de abril y mayo de 2008 489 euros, en junio 457'21 euros, la parte proporcional de extra de verano 114'30 euros, y en julio, agosto y septiembre 564 euros, mientras que en octubre de 2008 percibió 1.491'01 euros, resultando el total percibido por este concepto de pacto de no competencia fijo y variable (en la última nómina): 4.732'52 euros (nóminas folios 95/ss). El trabajador percibió como retribución neta en el mes de abril, mayo y junio la cantidad neta de 1.200.11 euros, siendo de 1.300,15 euros netos para los meses de julio a octubre. (nóminas folios 95/ss).

2. Ninguna de las modificaciones propuestas debe prosperar por las razones siguientes: A) La primera porque se basa en los recibos salariales (folios 95 a 102) y en los correos electrónicos aportados de contrario (folios 142 a 227), y es de ver, que de los recibos de salarios solo se podría deducir la percepción de las cantidades indicadas en los mismos, pero no de todas las percibidas ni aquéllas a las que pudiera tener derecho el trabajador; de los correos electrónicos que invoca no se puede desprender sin necesidad de argumentaciones y conjeturas (véase por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de julio de 2003 ) la redacción que postula. B) La segunda porque se basa también en los recibos salariales (folios 95 a 102), dándose por reproducido lo antes indicado al respecto. C) La tercera porque también se basa en los recibos salariales (folios 95 a 102), añadiendo ahora el Convenio Colectivo de aplicación, que es ineficaz en general a efectos revisorios (véase por ejemplo la sentencia del Tribunal Supremo de 2 8 abril 1990 ), en relación con la argumentación que efectúa argumentación que no puede ser tenida en cuenta de acuerdo con la doctrina jurisprudencial antes referida.

SEGUNDO.El siguiente y último motivo de recurso se formula al amparo del artículo 191.c) de la Ley Procesal de referencia, denunciando infracción de los artículos 21.2 y 9.1 del Estatuto de los Trabajadores , artículos 1.1 , 8.1 y 26.1 del mismo cuerpo legal , así como de los artículos 1303 , 1306 y 1275 del Código Civil , y la doctrina jurisprudencial contenida en la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009 . Argumenta en síntesis que de la nulidad del pacto de no concurrencia postcontractual no debe derivar necesariamente la restitución de lo percibido, sino que se confiere al juez de lo Social y en atención a las circunstancias concretas del caso con aplicación analógica de los artículos 1303 y 1306 del Código Civil , la facultad de fijar cuál ha de ser el destino que deba darse a esas cantidades percibidas en base a la parte del contrato cuya nulidad se declara, incidiendo en que esos importes fueron percibidos con causa exclusiva a la prestación de servicios para la empresa, quien usó dicho concepto salarial para cuadrar en los recibos de salarios, el pacto salarial neto acordado con el trabajador, constituyendo un concepto salarial variable, y siendo la causa de nulidad del pacto de no competencia ser inadecuada y por tanto ilícita la compensación pactada, la consecuencia no puede ser otra que la imposibilidad de reclamar o repetir lo que se hubiese dado en base a dicha cláusula, transcribiendo parte de la fundamentación jurídica de la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 2009 y de dos sentencias de esta Sala; subsidiariamente solicita la nulidad parcial del pacto por ser cuatro veces superior al que legalmente se podía establecer, por lo que de acuerdo con la doctrina jurisprudencial de referencia la devolución debería tan solo alcanzar a la cuarta parte, por importe de 1.183,13€.

2.Del inalterado relato histórico de la sentencia impugnada destacamos:A) El demandado prestó servicios en la empresa actora, dedicada a la industria cerámica, desde el 1 de abril hasta el 22 de octubre de 2008, con un contrato de duración indefinida, con categoría profesional de técnico comercial, grupo 3 del Convenio. B) Dicho contrato de trabajo incorporaba un anexo rubricado y suscrito el mismo día en el que se pactaba una cláusula de pacto de no concurrencia para después de extinguido el contrato en el que el trabajador se comprometía a no trabajar en empresas cuya actividad pudiera suponer competencia para la empresa actora y las que forman grupo con ella, y que se enumeran, considerando que se entiende por empresas de la competencia aquellas que, fundamentalmente, se dedican a la fabricación y/o comercialización de azulejos, pavimentos, revestimientos cerámicos, incluso gres o semigrés, porcelánico (esmaltado o técnico), extrusionado, piezas especiales de decoración y piezas complementarias cerámicas. Como contraprestación la empresa abonará una suma fija de 489 euros al mes y una variable, según los criterios que se especifican, que deberán reflejarse así en la nómina; y en caso de incumplimiento por el trabajador, que quedaría sujeto durante dos años desde la finalización de la relación contractual, deberá devolver lo percibido por este complemento, más el interés del dinero incrementado en 2 puntos, así como una indemnización de 20 días de salario por año de trabajo, con el límite de una anualidad. C) La relación laboral se extinguió por baja voluntaria del trabajador y con efectos el 22 de octubre de 2008, siendo contratado por HALCÓN CERÁMICA S.A. en fecha 27 de octubre de 2008 y con la categoría de Jefe de Ventas, grupo 3 (folios 288 y 291 y siguientes). D) En la relación contractual con la actora el trabajador recibió formación para el desarrollo de su actividad profesional de técnico comercial, recibiendo información sobre los productos y el proceso de fabricación, para poder después explicar a los clientes las características de los productos, así como técnicas comerciales e información sobre los clientes, incluyendo el mercado internacional oriental, algunos países de Sudamérica y Centroamérica, Canadá, Reino Unido, por citar algunos ejemplos habiendo intervenido en ferias en el extranjero, al igual que con la empresa HALCÓN CERÁMICA S.A. E) El producto que comercializa Halcón Cerámica S.A. es de gama inferior, en calidad y precio, al propio de la mercantil actora, si bien 'ambas mercantiles son fabricantes de pavimento y revestimiento cerámico, que inciden sobre el mismo mercado real y potencial'. E) El salario medio que percibe en la empresa HALCÓN CERÁMICA es superior, no teniendo experiencia previa en el sector de la cerámica cuando empezó la relación laboral con la empresa demandante, mientras que en el segundo de los contratos dicha experiencia se valoró a la hora de fijar la nómina. F) Por el pacto de no concurrencia con la empresa actora el trabajador ha percibido en los meses de abril y mayo de 2008 489 euros, en junio 457'21 euros, la parte proporcional de extra de verano 114'30 euros, y en julio, agosto y septiembre 564 euros, mientras que en octubre de 2008 percibió 1.491'01 euros, resultando el total percibido por este concepto de pacto de no competencia fijo y variable (en la última nómina): 4.732'52 euros.

3. Siendo la categoría profesional del actor la de Técnico Comercial (Grupo Profesional 3 del Convenio Colectivo de Industrias de Azulejos, Pavimentos y Baldosas Cerámicas de la Provincia de Castellón Boletín Oficial de la Provincia de Castellón 82/2004, de 8 de julio de 2004), que describe como características generales de los Coordinadores y Técnicos que integran ese Grupo Profesional los trabajos o funciones que consisten 'en integrar, coordinar y supervisar la ejecución de varias tareas homogéneas, con la responsabilidad de poder ordenar el trabajo de un conjunto de colaboradores. Puede realizar tareas muy cualificadas, bajo especificaciones precisas y con un cierto grado de autonomía, que tienen un contenido medio de actividad intelectual y de relaciones humanas'. Habiendo recibido formación para el desarrollo de su actividad profesional de técnico comercial, recibiendo información sobre los productos y el proceso de fabricación, para poder después explicar a los clientes las características de los productos, así como técnicas comerciales e información sobre los clientes, incluyendo el mercado internacional oriental, algunos países de Sudamérica y Centroamérica, Canadá y Reino Unido, por ejemplo, habiendo intervenido en ferias en el extranjero, concluímos que el período de no concurrencia postcontractual pactado se ajusta a lo prevenido en el artículo 21.2 del T.R. de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, con lo que la devolución de lo percibido en compensación del pacto de no concurrencia no es más que la proporcionada consecuencia del incumplimiento del pacto por el trabajador, de ahí que aunque también apreciemos con la sentencia impugnada que lo percibido como complemento por el trabajador, unos 4.800 euros, dividido en los 24 meses que duraría la obligación de no trabajar para empresa del mismo ramo (porque con esta amplitud está fijada la no concurrencia en el propio contrato), permite considerar que tal compensación es escasa porque difícilmente supone unos 200 euros al mes, contraviniendo con ello la doctrina jurisprudencial que exige 'para que el pacto sea válido y cumpla los requisitos del art. 21 la retribución por dicha limitación al derecho fundamental al trabajo del empleado debe ser adecuada, valorándose como criterio el que con ello pueda subsistir durante el tiempo que tiene limitada su actividad laboral por el pacto de no concurrencia con efectos posteriores a la finalización de la relación contractual', ello nos llevaría también -en lógico acatamiento a la doctrina jurisprudencial contenida en las sentencias del Tribunal Supremo de 10 de febrero y 30 de noviembre de 2009 - a idéntica conclusión, es decir la necesaria devolución por el trabajador de lo percibido por tal concepto, teniendo en cuenta la distinta naturaleza de lo percibido por el pacto de no concurrencia y el salario, y todas las razones sintetizadas en la última de las sentencias mencionadas que reproduce las de la primera (cuya ratio decidendi, modificadora parcialmente de doctrina anterior, estribaba en haberse pactado en ese supuesto un término de vigencia del pacto de no concurrencia, superior al legal): ' a) la prevención contenida en el art. 1.303 CC , contemplando la recíproca restitución de las prestaciones en el supuesto de que la obligación fuese declarada nula, no agota la regulación legal en la materia; b) el ordenamiento laboral ( apartado primero del art. 9.1 del Estatuto de los Trabajadores :'si resultase nulo sólo una parte del contrato de trabajo, éste permanecerá válido en lo restante y se entenderá completado con los preceptos jurídicos adecuados') consagra el régimen común de la nulidad parcial del negocio jurídico, consistente en la eliminación de las cláusulas opuestas a preceptos imperativos y su preceptiva sustitución por el contenido por las normas de Derecho necesario eludidas, evitando así el fraude de ley e integrando -frente a la nulidad parcial conservadora- lo que se denomina nulidad parcial coactiva o imperativa (entre las recientes de la Sala Primera, SSTS 03/10/08 -rec. 3962/00 - y 25/09/06 -rec. 4815/99 -); c) aunque esta nulidad parcial del pacto plantea el problema relativo al destino que haya de corresponder a la total compensación económica percibida, tal cuestión ha de resolverse en atención al apartado segundo del art. 9.1 ET , que contiene una previsión cuya especialidad también se impone a la consecuencias que genéricamente se establecen en el art. 1.303 CC y así mismo a las reglas del art. 1.306 CC , y teniendo siempre presente esa prioridad aplicativa del citado art. 9.1 ET , conforme al cual 'si el trabajador tuviera asignadas condiciones o retribuciones especiales en virtud de contraprestaciones establecidas en la parte no válida del contrato, la jurisdicción competente... hará el debido pronunciamiento sobre la subsistencia o supresión en todo o en parte de dichas condiciones o retribuciones'; d) el Estatuto de los Trabajadores confiere a la discrecionalidad judicial fijar el destino de la prestación económica a percibir (o ya percibida, con igual motivo) por el trabajador; destino que necesariamente ha de determinarse en atención a las concretas circunstancias del caso, sin perjuicio de que pueda hacerse con razonable aplicación analógica de las reglas contenidas en el art. 1.306 CC ; e) el art. 1.303 CC añade a las previsiones sobre la recíproca devolución de prestaciones la frase final 'salvo lo que se dispone en los artículos siguientes'; y el art. 1.306 del propio Código establece que cuando la nulidad derive de causa 'torpe' (ilícita: SSTS -Sala Primera- 17/10/87 , 24/03/95 y 24/10/06 ), si la culpa está de parte de ambos contratantes 'ninguno de ellos podrá repetir lo que hubiera dado a virtud del contrato, ni reclamar el cumplimiento de lo que el otro hubiese ofrecido', y si la culpa estuviese de parte de un solo contratante, 'no podrá éste repetir lo que hubiese dado a virtud del contrato, ni pedir el cumplimiento de lo que se le hubiera ofrecido', en tanto que el otro -extraño a la causa ilícita-'podrá reclamar lo que hubiera dado, sin obligación de cumplir lo que hubiera ofrecido'; a lo que cabe añadir que, de acuerdo con el art. 1.275 CC ,'es ilícita la causa cuando se opone a las leyes'; y que para el art. 1.274 CC ,'en los contratos onerosos se entiende por causa, para cada parte contratante, la prestación o promesa de una cosa o servicio para la otra parte'.

TERCERO.Corolario de todo lo razona do será la desestimación del recurso interpuesto e íntegra confirmación de la sentencia impugnada. Sin costas ( art.2º.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero ).

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de don Camilo contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de los de Castellón el día 5 de julio de 2011, en proceso sobre cantidad seguido a su instancia contra LAND PORCELÁNICO S.L.y confirmamos dicha sentencia. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600' ºº € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta4545 0000 35 2885 11.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.