Sentencia Social Nº 1772/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 681/2010 de 21 de Marzo de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 681/10 MCR

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA

SALA DE LO SOCIAL - SECRETARÍA D./Dña.M. SOCORRO BAZARRA VARELA

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000681 /2010

Materia:VIUDEDAD

Recurrente/s: Socorro

Recurrido/s:INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de FERROL DEMANDA 0000348 /2009

ILMO. SR. D. ANTONIO GARCIA AMOR

ILMA. SRA. D. BEATRIZ RAMA INSUA

ILMO. SR. D. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO

En A CORUÑA, a veintiuno de Marzo de dos mil trece.

Habiendo visto las presentes actuaciones la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia 001, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACION 0000681 /2010, formalizado por el/la Sr/a. Letrado D/Dª. MANUEL CASAL FRAGA, en nombre y representación de Socorro , contra la sentencia de fecha 15/10/09 , dictada por XDO. DO SOCIAL N. 1 de FERROL en sus autos número DEMANDA 0000348 /2009, seguidos a instancia de Socorro frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por VIUDEDAD, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MANUEL CARLOS GARCIA CARBALLO, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia se declaran como declarados probados los siguientes:

PRIMERO.-D Socorro , demandante, don DNI núm.: NUM000 , solicitó de la entidad gestora demanda pensión de viudedad derivada del fallecimiento de D. Benito el día 22/03/2008 con quien había contraído matrimonio el 04/01/1975.

SEGUNDO.- Tramitado el correspondiente expediente, le fue reconocida la pensión de viudedad con fecha de efectos económicos de01/04/2008 y por un importe mensual inicial de 45,53 euros, resultado de aplicar a la base reguladora reconocida de 87,56 euros, un porcentaje del 52%.

TERCERO.- Para el cálculo de la referida base reguladora la entidad gestora tuvo en cuenta como periodo computable el de 01/04/2006 a 31/03/2008, periodo dentro del cual del 01/04/2006 al 31/12/2007 se carece de cotización.

CUARTO D. Benito contaba con un total de 6033 días de cotización, de los que 5342 corresponden al total de días computables cotizados en España, 133 a días asimilados, y 691 a días cotizados en el extranjero. De los 5342 días, 4543 días cotizados lo fueron al Régimen General en el periodo de 23/11/1971 al 15/07/1987 y 821 al RETA en los periodos de 01/10/1981 al 12/09/1983, 13/09/1983 al 30/09/1983, y 01/01/2008 al 31/03/2008, siendo 22 los días superpuestos.

QUINTO.- La base reguladora de la prestación reconocida de cubrirse en el periodo computable de 01/04/2006 a 31/03/2008 los periodos sin cotización con bases mínimas para mayores de dieciocho años ascendería a la suma de 575,74 euros/mes.

QUINTO.- Se ha agotado la vía administrativa previa.

TERCERO:La parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

Que desestimando la demanda deducida por Dª Socorro contra el INSS, debo absolver y absuelvo a la parte demandada de los pedimentos de la misma.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a este Tribunal se dispuso el paso de los mismos al Magistrado-Ponente.

Fundamentos

UNICO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la LPL la demandante denuncia la violación por inaplicación de los siguientes preceptos: infracción de los siguientes preceptos:

Arts. 2.2 °, 174 y 162.1.2 de la LGSS

Art. 35.2.b) del Decreto 1530/1970 y art° 67.2.b) O.M. de 24-

09-1970

Arts. 7°.2 y 7°.3 del Decreto 1646/1972

Disposición Adicional 13 a. 3 del R.D. 9/1991

Art. 4.1 del Código Civil

Arts. 39.1 , 41 y 53.3 de la Constitución

La cuestión a examinar es la aplicación a la base reguladora de la pensión de viudedad la integración de lagunas en aquellos períodos en los que no hubiere habido obligación de cotizar, cuestión ya resuelta en la sentencia de instancia y concordante con la doctrina al efecto, y en concreto la sentencia del TSJ de Madrid de 5 de junio de 2001 , ( AS 2001/2935 ) que señala que debe reiterarse lo que, en cuanto al fondo de la litis, transcribe la sentencia recurrida de una de la Sala sobre la materia (la de 29-10-1997), que cita, a su vez, la del TS de 26-6-1992 ( RJ 1992, 4678) , señalando, textualmente, que «ni el art. 9.a) de la Orden de 13 de febrero de 1967 ( RCL 1967, 360 y NDL 27257) ... ni ninguna otra disposición de nuestro ordenamiento, prevé expresamente la posibilidad de integrar lagunas o 'vacíos de cotización' con las bases mínimas existentes en cada momento, respecto a las prestaciones de muerte y supervivencia. Tal posibilidad sólo se contempla legalmente para el cálculo de la base reguladora en las pensiones de invalidez permanente derivada de contingencias comunes y en las de jubilación ( arts. 140.4 y 162 de la vigente LGSS [ RCL 1994, 1825] ) pero, al no apreciarse por esta Sala identidad de razón entre estas últimas prestaciones y las debatidas en autos por los motivos que ya expresó la Sala de lo Social del TSJ de Castilla-La Mancha en su sentencia de 16 de febrero de 1993 ( AS 1993, 1122) y que, por compartidos, se dan aquí por reproducidos, no cabe su aplicación analógica ( art. 4.1 del CC )», añadiendo que este criterio coincide también con el sostenido por el TS en la precitada sentencia de 26 de junio de 1992 .

Es cierto que con posterioridad el TS ha utilizado la aplicación analógica de las normas para integrar lagunas en la base reguladora de la prestación de viudedad. Así en la sentencia de 21-11-07 , (RJ 1388/08) señaló que 'el tema de debate se enmarca en las previsiones de las normas que tratan del método del cálculo de la base reguladora de la pensión de viudedad. El Decreto 1646/1972, de 23 de junio ( RCL 1972, 1211) , se ocupa en su artículo 7 de la determinación de la base reguladora de este tipo de pensiones, precepto que resultó modificado por el artículo 2 del Real Decreto 1975/2003 ( RCL 2003, 3037) , aunque en lo sustancial a estos efectos la novedad no sea relevante, pues el texto antiguo y el revisado se pronuncian en idéntico sentido, al disponer que la base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia, cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente, será la misma que sirvió para determinar su pensión, en cuyo caso, 'la cuantía de la pensión se incrementará mediante la aplicación de las mejoras o revalorizaciones que, para las prestaciones de igual naturaleza por muerte y supervivencia, hayan tenido lugar desde la fecha del hecho causante de la pensión de la que deriven'. Es indudable que la regla se refiere exclusivamente a situaciones en las que el causante fuera pensionista de jubilación o incapacidad permanente, en cuyo caso se aplican las revalorizaciones habidas desde la fecha del hecho causante de la pensión que disfrutaba la causante, pero el caso que analizamos es bien diferente, pues el esposo de la actora cesó en el trabajo y en la cotización en el año 1975 y falleció el 9 de marzo de 1998, es decir, cuando hacía 23 años que no cotizaba a la Seguridad Social ni lucraba pensión alguna a cargo del sistema. El INSS. aplicando el artículo 7.1 antes mencionado, calculó la base reguladora de la pensión de viudedad del Régimen general del modo más favorable a la solicitante, pues como hace ver el escrito de interposición del recurso, si hubiera hecho una aplicación estricta del precepto sumando las bases de cotización del interesado durante un período ininterrumpido de 24 meses, elegidos por el beneficiario dentro de los 7 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la pensión (la del fallecimiento del marido), no habría bases computables pues en ese tiempo no hubo cotización alguna; por el contrario, tomó en cuenta las bases de cotización ingresadas mucho antes, es decir, con anterioridad a 1975, pero eso no supone el beneficio añadido que ahora se solicita de aplicar las revalorizaciones desde el inicio del período de cálculo de las bases. Como apunta con acierto la sentencia referente, no cabe confundir la base reguladora, la prestación y las revalorizaciones de las pensiones, pues la base ha de calcularse prescindiendo de las revalorizaciones, que sólo son aplicables cuando la prestación ya se ha reconocido.'

Posteriormente, la Sentencia de 21 marzo 2012 , (RJ 5554/12), resuelve sobre la situación no contemplada en la citada:

'Debe apreciarse la contradicción que se alega, por lo que hay que examinar la infracción que se denuncia del art. 174.1 de la LGSS ( RCL 1994, 1825 ) en relación con el art. 7.1 del Decreto 1646/1972 ( RCL 1972, 1211 ) , el art. 9 de la Orden de 13 de febrero de 1967 (RCL 1967, 360) , sobre prestaciones por muerte y supervivencia, y el art. 49.1.3 del Decreto 3158/1966 ( RCL 1966, 2394 ) . La denuncia no puede apreciarse. El art. 174.1 de la LGSS no regula la determinación de la cuantía de la pensión de viudedad, sino el derecho a la misma. La regulación del art. 9 de la Orden de 13 de febrero de 1967 ha sido sustituida por la del Decreto 1646/1972 , con las modificaciones introducidas por el Real Decreto 1795/2003 ( RCL 2003, 3037 ) , y lo mismo sucede con el art. 49.1.3 del Decreto 3158/1966 . El art. 7.1 del Decreto 1646/1972 no regula la base reguladora de las prestaciones por muerte y supervivencia, sino la de las pensiones de incapacidad permanente por accidente no laboral. La regulación vigente de la determinación de la base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia se encuentra en los números 2 y 3 del art. 7 del Decreto 1646/1972 con la modificación indicada.

En realidad, toda la argumentación del recurso se centra en negar la aplicación de la doctrina del 'paréntesis', citando nuestra sentencia de 20 de marzo de 2007 (RJ 2007, 3971) . Pero la sentencia recurrida no ha fundado su decisión en la doctrina del 'paréntesis', sino en el establecimiento de una laguna y en la aplicación analógica de dos normas que, a su juicio, regulan un supuesto semejante: el art. 7.2 del Decreto 1646/1972 y el criterio que la Sala IV del Tribunal Supremo ha venido aplicando en el cálculo de las pensiones españolas de los trabajadores migrantes en virtud de lo establecido por las sentencias de 9 y 16 de marzo de 1999 , así como por numerosas resoluciones posteriores, en relación con el Anexo VI.D.4 del Reglamento CEE 1408/1971 (LCEur 1983, 411 1) en la redacción del Reglamento CE 1248/1992 ( LCEur 1992, 1580 ) . La aplicación de este criterio lleva a la sentencia recurrida, como hemos visto, a tomar las bases de cotización de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar más las revalorizaciones que para las prestaciones de igual naturaleza hayan tenido lugar desde el momento en que se dejó de cotizar.

No se trata propiamente de la técnica del 'paréntesis', sino de un cálculo de la base reguladora sobre un periodo de cómputo diferido en función de la extinción de la obligación de cotizar. Hay que señalar, sin embargo, que las normas de integración no son plenamente equivalentes. La norma aplicable a los trabajadores migrantes consiste, según el Anexo VI.D.4 citado, en tomar las bases de cotización durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (las denominadas bases remotas ), calcular en función de las mismas la cuantía de la pensión y aplicar a ésta las revalorizaciones que se hayan producido hasta el año anterior al hecho causante. Por su parte, el art. 7.2 del Decreto 1646/1972 parte no de las cotizaciones, sino de la base reguladora de la pensión de jubilación o incapacidad y aplica a la misma las revalorizaciones que hayan tenido lugar desde el hecho causante de aquella pensión.

Pese a estas diferencias, las normas anteriores ponen de manifiesto un criterio de integración que parte de la consideración de que reconocer el derecho a una prestación sin establecer su contenido económico implica un contrasentido, aunque se trate del reconocimiento de un derecho hipotético condicionado a un posible reconocimiento de un complemento por mínimos. No existe el derecho a una prestación económica de contenido cero. Si se reconoce un derecho económico, hay que establecer ese contenido. Esto justifica la aplicación analógica de las normas de referencia con las adaptaciones necesarias, pues se cumplen los requisitos del art. 4.1 del Código Civil ( LEG 1889, 27 ) en los siguientes términos:

1º) El supuesto de falta de cotización por muerte y supervivencia en los 15 años anteriores al hecho causante no está regulado ni en la LGSS, ni en sus disposiciones de aplicación y desarrollo. Por tanto se está en el caso del art. 4.1 del Código Civil : las normas no contemplan este supuesto específico y existe una laguna. No cabe pensar que la norma haya querido negar el contenido económico del derecho, pues en ese caso no hubiese permitido el acceso a la prestación.

2º) Hay semejanza entre este supuesto específico y los regulados en el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 y en el art. 7.2 del decreto 1646/1972 , pues en los dos supuestos el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y en los dos casos no hay bases computables para su cálculo. El art. 4.1 del Código Civil no exige la identidad de los supuestos, pues en tal caso no habría laguna, sino la semejanza. En el presente caso además el causante percibía en el momento de su fallecimiento una prestación de la Seguridad Social, aunque no se tratase de una pensión.

3º) Hay identidad de razón: solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas prevista en los arts. 140.4 y 162.1.2 de la LGSS .

Hay, desde luego, algunas diferencias entre los supuestos. En el caso aquí decidido el causante percibía un subsidio asistencial; en el del art. 7.2 del Decreto 1646/1972 se trata de pensiones; en el de los trabajadores migrantes, de periodos no cotizados en España pero cotizados en el extranjero; en el de la sentencia de contraste, de falta de cotización sin que conste la percepción de ninguna prestación. Pero ello no excluye la integración de la laguna, aunque esta integración debe abordarse con las adaptaciones necesarias en función de las características de cada supuesto. En el presente caso la analogía es mayor con el supuesto del art. 7.2 del Decreto 1646/1972 , por lo que el cálculo debería haberse realizado sobre la base reguladora del subsidio que percibía el causante, que ya estaba revalorizado por tratarse del importe vigente 'en cada momento', si bien no cabe entrar aquí a decidir sobre esta cuestión que no ha sido objeto de impugnación y que además queda fuera del ámbito de la contradicción, aparte de que, desconociendo las cantidades resultantes de los sistemas de cálculo, podría producirse una 'reformatio in peius'.

Las conclusiones anteriores no contradicen la doctrina de nuestra sentencia de 21 de noviembre de 2007 (RJ 2008, 1388) , pues en ella no se debatió la aplicación de las bases de cotización correspondientes al periodo anterior a la extinción de la obligación de cotizar en 1975, cuando por no existir cotizaciones en los quince años anteriores al hecho causante (1998) la base reguladora aplicada podría haber sido también cero. Sobre lo que se pronuncia esta sentencia no es sobre el cómputo inicial de la pensión y su establecimiento en valor cero por falta de cotizaciones en el periodo de cálculo, sino sobre la aplicación de las revalorizaciones que entiende la resolución citada que proceden desde la fecha del reconocimiento de la pensión de viudedad y no desde la fecha del hecho causante de la pensión de jubilación o de incapacidad permanente, cuya base reguladora se ha aplicado para el cálculo de la pensión inicial de jubilación. Y este criterio se aplica porque la sentencia citada entendió que el causante ni era pensionista del Sistema (percibía una pensión de cuantía uniforme del Seguro Obligatorio de Vejez e Invalidez), ni había cotizado en 23 años. En el presente caso el causante percibía, como ya se ha dicho, un subsidio de desempleo para mayores de 52 años que se calcula en la forma prevista en el art. 217 de la LGSS , pero, por las razones indicadas, no cabe revisar el cómputo realizado en este recurso'.

Y ya finalmente, la Sentencia de 13 diciembre 2012 (RJ 1098/13) confirma la anterior doctrina en la forma siguiente y ya más precisa: 'por lo que procede examinar la infracción que se denuncia del art. 7 Decreto 1646/1972 ( RCL 1972, 1211 ) , en la redacción del Real Decreto 1795/2003 ( RCL 2003, 3037 ) , con cita de diversos pronunciamientos de suplicación para sostener en síntesis que el cálculo de la pensión no debe hacerse aplicando una base reguladora cero, sino tomando la base de cotización de los 24 meses anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar con las actualizaciones procedentes. Como propone el Ministerio Fiscal, el motivo debe estimarse, porque la doctrina de la Sala ya se ha unificado en la sentencia de 21 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5554) (r. 1677/2011 ),ya reproducida anteriormente.

Hay que aclarar que no se trata propiamente de una aplicación de la técnica del 'paréntesis', como sostiene el INSS en su impugnación, sino de un cálculo de la base reguladora sobre un periodo de cómputo diferido en función de la extinción de la obligación de cotizar. Hay que señalar, sin embargo, que las normas de integración no son plenamente equivalentes. La norma aplicable a los trabajadores migrantes consiste, según el Anexo VI.D.4 citado, en tomar las bases de cotización durante los años inmediatamente anteriores al pago de la última cotización a la Seguridad Social española (las denominadas 'bases remotas'), calcular en función de las mismas la cuantía de la pensión y aplicar a ésta las revalorizaciones que se hayan producido hasta el año anterior al hecho causante. Por su parte, el art. 7.2 del Decreto 1646/1972 no tiene en cuenta las bases de cotización, sino la base reguladora de la pensión de jubilación o incapacidad y aplica a la misma las revalorizaciones que hayan tenido lugar desde el hecho causante de aquella pensión. En el presente caso la analogía es mayor con el Anexo VI. D.4, pues la causante percibía una pensión no contributiva que carece de base reguladora, al tratarse de una cuantía fija; dato éste que, de acuerdo con una reiterada doctrina de la Sala ( sentencias de 26 de julio de 1993 (RJ 1993, 5980 ) y 28 de junio de 2006 (RJ 2006, 6058) , entre otras), hay que tener por incorporado al relato fáctico, pues la sentencia recurrida no lo aceptó por no tenerlo por cierto, sino por considerarlo irrelevante.

No desconoce la Sala la doctrina establecida por la sentencia de 16 de mayo de 2012 (RJ 2012, 9576) (recurso 1904/2011 ), que en un supuesto similar al presente en el que además se citaba la misma sentencia como contradictoria, desestimó el recurso de la actora y confirmó como correcta la aplicación de la base cero que había realizado el INSS, considerando que no podía aplicarse la denominada doctrina del 'paréntesis' de conformidad con una reiterada doctrina de la Sala. Pero la divergencia interpretativa ha de superarse reiterando el criterio mantenido por nuestra sentencia de 21 de marzo de 2012 (RJ 2012, 5554) , porque, como ya se ha dicho, no estamos ante la aplicación de la técnica del 'paréntesis', porque, a diferencia de lo que sucede con las pensiones de incapacidad permanente ( art. 140.4LGSS ) y de jubilación ( art. 162.1.2LGSS ), no está prevista la integración de lagunas a partir de bases mínimas y el art. 7 del Decreto 1646/1972 remite en casos similares a una actualización de la base reguladora, que en este caso no puede aplicarse, al no tener base reguladora la pensión de la causante.'

En definitiva, entiende la Sala que la situación que se contempla no es ninguna de las relatadas en los supuestos señalados, porque la base reguladora se calcula dentro del periodo comprendido entre 1/4/2006 a 31-3-2008, habiendo fallecido el 22 de marzo de 2008, por lo que se trata de cotizaciones comprendidas dentro del reglamentariamente establecido, por lo que nunca cabria la base cero, y si bien dentro de este periodo existen meses en los que no se cotizó no existe base jurídica para integrar lagunas en tanto la ley no lo regula y la situación analógica no es extensible a supuestos diferentes, por lo que al haberlo entendido así el juez de instancia el recurso ha de ser desestimado y la sentencia confirmada en su totalidad.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Socorro , contra la sentencia de 15/10/09 dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Ferrol, la Sala la confirma íntegramente.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala en el Banco Banesto, nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 37 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.